1. Търговска фирма:
1.1. Уредбата на търговската фирма е в чл. 7-11 ТЗ. Чл. 7, ал. 1 дава легалното определение на понятието: Фирма е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва. Подписването не е съществен елемент. Търговската фирма е словесното означение, под което търговеца сключва търговски сделки, тя е "търговското име" на търговеца и търговското предприятие.
1.2. Както всяко име търговската фирма се определя от търговеца, но законът предвижда изисквания при формирането на търговската фирма (подобно на името на физическото лице). Законът предвижда за търговската фирма необходимо съдържание - всяка фирма включва елементи, които са легално определени (различни при различните търговци):
1) при едноличния търговец фирмата включва задължително личното и фамилното име на лицето или друго име, с което е известно в обществото;
2) във фирмата на търговските дружества се включват изрази означаващи вида на дружеството - АД, ООД и т.н.;
3) във фирмата на персоналните търговски дружества се включва името на поне един неограничено отговорен съдружник.
Търговската фирма може да съдържа и свободно избираема добавка (означение за предмета на дейност, участващите лица и свободно избрана добавка)
1.3. Търговската фирма трябва да отговаря на изискванията по чл. 7, ал. 2:
1) изискване за истинност (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице);
2) да не въвежда в заблуждение - търговската фирма ни трябва да подвежда Зтите лица (напр. АД не може да включи в наименованието си лично и фамилно име);
3)да не накърнява обществения ред и морала (напр. в фирмено отделение не гледат добере на имена "българска...."
1.4. Името трябва да е на кирилица и така се вписва в търговския регистър, но може допълнително да се изписва и на друг език.
1.5. Търговската фирма е обект на субективно право - неимуществено лично право. Правото на търговска фирма има изключителен характер и може да се използва само от този, който я е регистрирал (трябва удостоверение за уникалност, но изискването не е за цялата страна). Правото на търговска фирма възниква от вписването й в търговския регистър. Използването на чужда фирма се квалифицира като нелоялна конкуренция по смисъла на Закона за защита на конкуренцията.
1.6. Търговската фирма е понятие различно от търговската марка (макар да могат и да имат едно съдържание). Търговската марка е знак, с който се означава стока или услуга, а търговската фирма обозначава търговеца. Търговската марка може да не е само словесно означение, а също така и графично, звуково или комбинирано между всички тях. Търговската марка се регистрира в държавния регистър на Патентното ведомство. Правото на търговска марка е срочно, регистрира се за 10 години и може да се подновява неограничен брой пъти, но правото на търговска фирма не е нужно да се подновява. Има също така разлика в режима на прехвърляне, погасяване и защита. Иначе и двете права са абсолютни.
1.7. Прехвърлянето на търговската фирма става само заедно с търговското предприятие (извежда се от чл. 60 - относно фирмата на ЕТ), но търговската фирма може да се променя по искане на търговеца, който я е вписал. Фирмата трябва да се промени в няколко случая, когато се променя същността на самия търговец:
1) при преобразуване на търговското дружество (АД - ООД).
2) при персоналните дружества, търговската фирма, включва името на един от неограничено отговорните съдружници, ако той (почине или) напусне дружеството това обстоятелство трябва да се отрази и да се промени търговската фирма (може да се запази същата само при изричното съгласие на напускащия член). Според проф. Герджиков фирмата може да се запази същата и ако наследниците на починал член на персонално дружество дадат съгласието си за това.
3)ако дейността на търговеца бъде прекратен и се образува ликвидационно производство в търговската фирма се добавя израза "в ликвидация", ако се открие производство по несъстоятелност - "в открито производство по несъстоятелност", а при обявяване в несъстоятелност - "в несъстоятелност". При клон, "клон" се включва в търговската фирма.
1.8. Субективното право на търговска фирма може да бъде защитено по два начина (чрез осъдителни искове):
1) Може да се иска преустановяване на накърняването, изразяващо се в неправомерно използване.
2) Може да се предяви иск за обезщетение за вреди.
Правото на търговска фирма е неимуществено право, би следвало използването му да води и до неимуществени вреди и би трябвало търговците да могат да търсят обезщетение и за неимуществени вреди. В същия смисъл е и коментарът на проф. Герджиков.
2. Седалище - уредено в чл. 12-13 ТЗ.
2.1. Седалището е населеното място, в което се намира управлението на дейността на търговеца. Ако търговецът има клон може да се говори за главно седалище и за седалище на клона.
2.2. Седалището има правно значение в различни насоки:
1) мястото на изпълнение (чл. 68 ЗЗД изпълнението се извършва по седалището на длъжника, а при парични задължения - по седалището на кредитора);
2) местна подсъдност - искът се предявява по седалището на ответника.
3) вписване в регистърния съд по седалището
2.3. Освен седалището друг правно индивидуализиращ белег е адреса на търговеца - адресът на управление на дейността на търговеца или конкретното място в населеното място, където се намира управлението на търговеца. Търговецът може да има и адрес за съобщения, той се използва при гражданските дела и до него се изпращат призовките, като дори и те да не са получени лицата се смятат за призовани.
2.4. Седалището се вписва в търговския регистър, търговецът може да има и други адреси, които обаче не се вписват.
2.5. Търговецът може да промени своето седалище, като заяви промените в съда по регистрацията. Тук има 2 възможности:
1) ако новото и старото седалище са в района на един и същ регистьрен съд то промяната се вписва в регистърния съд на първото седалище;
2) ако новото седалище е в друг съдебен район, то промяната трябва да се заяви и в регистърния съд на новото място.
Ако има промяна на регистърния съд, той служебно незабавно трябва да изпрати фирменото дело на търговеца на новия регистьрен съд.
2.6. Чл. 13, ал. 1 създава едно административноправно задължение за търговеца: Търговецът е длъжен да посочва в търговската си кореспонденция: седалището и адреса на управлението; съда, където е регистриран; номера на регистрацията и банковата сметка. Търговецът може да посочва и адрес за съобщения. Според ал. 2 за клона освен данните по ал. 1 трябва да се посочва и съдът в търговския регистър, към който клонът е вписан, както и номерът на неговата регистрация.
четвъртък, 21 август 2008 г.
6. Клон на предприятие - понятие и правен режим. Търговски книги.
1. Понятие за клон на предприятие. Клонът е уреден в чл. 17-20 ТЗ. Той заема междинно място между правните субекти и подчинените неправосубектни поделения на търговеца. Клонът е обособяване на част от дейността на търговеца в населено място, което е различно от населеното място по седалището на търговеца, но не е нов правен субект, нов търговец.
2. Правен режим на клона:
2.1. Клонът е в известна степен зависим от главното предприятие на търговеца:
1) Вписването на клона се предпоставя от вписването на търговеца.
2) Фирмата на клона се съставя на база на фирмата на търговеца.
3) Прехвърлянето на предприятието на търговеца води до прехвърляне на клона.
4) При несъстоятелност на търговеца активите на клона се включват в масата на несъстоятелността.
2.2. От друга страна клонът има известна самостоятелност, както с оглед на самото предприятие, така и с оглед отношенията на търговеца с трети лица:
1) Клонът има някаква имуществена обособеност от главно го предприятие.
2) Търговецът води търговски книги за клона, каквито е длъжен да води и за главното си предприятие. Законът не изисква клонът да съставя баланс, единственото изключение е за клонове на чуждестранни лица и за клоновете на сдружения с идеална цел (чл. 19, изр. 2). Този текст до скоро не е имал смисъл по отношение на сдруженията с идеална цел, тъй като до влизане в сила на новия Закон за юридическите лица с нестопанска цел, който дава възможност на сдруженията да имат клонове. Относно клоновете на чуждестранни лица има големи неясноти, защото ТЗ не предвижда възможност търговците, които са търговци по чуждо право да създават клонове у нас. Режимът за клонове на чуждестранни търговци у нас е в Закона за чуждестранните инвестиции. Има специален режим за клонове на банки, застрахователи и инвестиционни посредници (за последните в Закона за публичното предлагане на ЦК). Уредени клонове на други чуждестранни лица няма.
3) Самостоятелността на клона има и друго изражение - възможността да се прехвърли отделно клон, не е уредена изрично от закона, но според Калайджиев тя съществува. Герджиков също приема тази възможност в коментара си.
4) Обособеността на клона е призната в чл. 20: По спорове, произтичащи от преки отношения с клон, исковете могат да се предявяват срещу търговеца и по седалището на клона. Това обаче не означава, че клона е правосубектен или има процесуална дееспособност, а местната подсъдност е въведена най-вече за удобство на третите лица. Това улеснение съществува само при исковото производство, при изпълнителното производство има други правила - изпълнява се по местонахождението на активите. При споровете с международен елемент важат правилата за международна подведомственост (които се определят от правилата за местна подсъдност) - компетентен е съдът в държавата на ответника, но ако има клон, компетентен е и съд по седалището на клона. Това правило се зачита в повечето страни - Европа, Америка, Япония и Австралия.
2.3. Вписване на клон - чл. 17, ал. 2: Клонът се вписва в търговския регистър в съда, в чийто район се намира седалището му. Вписването се извършва по молба на търговеца. Понеже вписването на клона рефлектира върху обстоятелства, които имат значение и за самия търговец, законът предвижда регистърният съд по вписване на клона да изпрати служебно копие от удостоверението за вписване до регистърния съд на самия търговец. Поставя се въпрос дали клонът може да възникне без вписване - Калайджиев приема, че тук вписването има по-скоро конститутивен характер, т.е. няма ли вписване няма клон. Съдебната практика приема, че има задължение за вписване на клон щом има самостоятелност на търговската дейност (това разбиране идва от клоновете на банки).
2.4. Управление на клона. Клонът се управлява от управител, който се вписва в търговския регистър. Поставя се въпроса какво е положението на управителя спрямо третите лица (може ли да представлява търговеца или не). Според Калайджиев управителя на клона може да представлява търговеца пред третите лица, защото в това е смисълът от вписването му, но законът не е уредил представителната власт на управителя. Той може би има правното положение на прокурист.
2.5. Преместване на клона - когато се премести дейността на търговеца се премества и клона, като се прилагат правилата за преместване на търговеца. Същите правила важат и относно седалището и адреса на управление. Според проф. Герджиков клонът може да се прехвърли самостоятелно от главното предприятие, ако е обособен като самостоятелно предприятие.
2.6. Клонът не е правосубектен, той трябва да се разграничава от представителството на чуждестранни лица, което е уредено от Закона за чуждестранните инвестиции - чл. 4: Представителството на чуждестранно лице не е търговец, защото не може да извършва търговска дейност, а само подпомага дейността на търговеца. Няма обаче санкция за извършването на стопанска дейност, в тези случаи според данъчното законодателство се дължат данъци по общия ред. Представителствата се регистрират в Търговско-промишлената палата, а не в търговския регистър.
3. Търговски книги. Това е частен проблем на въпроса за счетоводството.
3.1. Всеки търговец е задължен да води счетоводство от момента на конституирането си.
17
3.1.1. Счетоводството е двойно:
1) за да е наясно търговеца със състоянието на собственото си
предприятие. Счетоводството е дейност, в която се отразяват стопанските операции (търговските сделки и изпълнението им). Счетоводството не създава права, а отразява движението на търговската дейност.
2) за да може държавата да извършва проверка на търговската дейност във връзка със събирането на данъците.
3.1.2. Самото счетоводство е свързано с извършването на счетоводни записвания, при които се образуват 3 типа счетоводни документи:
1) първични: документи носители на информация за регистрирана за първи път стопанска дейност (фактура);
2) вторични: носители на обобщена информация получена от първичните (ведомост за приходите и разходите).
3) регистри, носители на хронологично систематизираната информация за стопанските операции от първичните и вторичните източници. Регистрите по смисъла на Закона за счетоводството са търговските книги по смисъла на Търговския закон. Търговските книги са книги, които обобщават хронологично извършените операции. Търговските книги могат да се водят ръчно, но и по електронен път (предвидено е от Закона за счетоводството). Търговецът решава, по какъв начин ще ги води.
3.1. 3. Търговските книги биват различни с оглед формата на счетоводното записване. Законът предвижда 2 начина за счетоводно записване: едностранно и двустранно. Разликата е в начина на счетоводното записване. При едностранното записване в хронологичен ред се посочват стопанските операции, без да се прави връзка между тях. Така се водят книги за приходи и разходи, инвентарна книга и спомагателна книга. Двустранното записване се води въз основа на счетоводните сметки. Смисълът е, че при него отчитането се извършва като се прави връзка между стопанските операции - книгите, които се водят са не само хронологични, но имат и систематичен характер (синтетично и аналитично отчитане). Законът за счетоводството изисква търговеца да води двустранно записване, изключение за едностранно записване е предвидено за търговците с много малък средногодишен списъчен състав (до 10 души) и ниска стойност на активите.
3.2. Освен воденето на търговски книги, търговецът има и други задължения - да извършва инвентаризация (предвидена е в ЗСчет. и ТЗ). При инвентаризацията се установява наличността и активите и пасивите на търговеца. Той е длъжен периодично да извършва инвентаризации.
3.3. Търговецът има и трето задължение на базата на записите в счетоводните книги и извършените инвентаризации да извършва годишни счетоводни отчети, които представляват обобщаване на търговската дейност през финансовата година и съдържа отчет за приходите и разходите, баланс и приложения. Годишният отчет трябва да се завери от дипломиран експерт счетоводител.
3.4. Правно (доказателствено) значение на търговските книги. Търговските книги са удостоверителни документи, които удостоверяват факти извън тях.
1) Правилото в ГПК е, че всяка страна доказва благоприятните за нея факти, които твърди, че са настъпили. Презумпциите създават изключения, които изискват да се оборва определен факт. Твърденията на страните са от 2 категории: 1) твърдят се благоприятни факти и 2) потвърждават се неблагоприятни факти. Доказателствено значение имат твърденията на страната, които потвърждават
18
неблагоприятни факти, доказателствата, които съдържат благоприятни твърдения за страната, от която изхождат нямат значение.
2) Доказателството значение е закрепено в чл. 55, ал. 1: Редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки. Разбира се те могат да се използват като доказателство не само за сключването на търговски сделки, но и за изпълнение или неизпълнение. Доказателственото значение е ограничено, защото може да се стигне до злоупотреби и за това законът предвижда условието търговските книги да са "водени редовно". Това означава да са водени според изискванията на ЗСчет. и се доказва чрез счетоводна експертиза (въпреки, че редовното водене на търговските книги е въпрос на законосъобразност). Търговските книги са доказателство само за сделки, но не и за извъндоговорни източници на облигационни отношения в отношения между търговци и търговци и нетърговци. Според текста на закона става дума само за двустранни търговски сделки, но проф. Герджиков счита, че "между търговци" трябва да се тълкува разширително, тъй като според него няма основание нетьрговец да не може да се позове на търговските книги. Пак според него "могат да се приемат като доказателство" означава, че съдът свободно преценява дали и доколко да ги приеме като доказателство. Нашето процесуално право не работи с доказателства с предустановена доказателствена сила. Ако търговските книги не са водени редовно те не могат да се използват от този, който ги е водил, но няма пречка да се ползват от други лица, а съдът трябва да ги признае на общо основание, според нормите на ГПК като писмено доказателство. Последиците от непредставянето на търговските книги се уреждат съгласно ГПК. В тази насока проф. Герджиков очертава 2 варианта (стр. 181 Коментар -КН. 1).
3.5. Връзка между началния и предходния баланс - Чл. 54: Началният баланс за всяка година трябва да съответствува на заключителния баланс по предходната година. Баланс се съставя и при прекратяване дейността на търговеца.
2. Правен режим на клона:
2.1. Клонът е в известна степен зависим от главното предприятие на търговеца:
1) Вписването на клона се предпоставя от вписването на търговеца.
2) Фирмата на клона се съставя на база на фирмата на търговеца.
3) Прехвърлянето на предприятието на търговеца води до прехвърляне на клона.
4) При несъстоятелност на търговеца активите на клона се включват в масата на несъстоятелността.
2.2. От друга страна клонът има известна самостоятелност, както с оглед на самото предприятие, така и с оглед отношенията на търговеца с трети лица:
1) Клонът има някаква имуществена обособеност от главно го предприятие.
2) Търговецът води търговски книги за клона, каквито е длъжен да води и за главното си предприятие. Законът не изисква клонът да съставя баланс, единственото изключение е за клонове на чуждестранни лица и за клоновете на сдружения с идеална цел (чл. 19, изр. 2). Този текст до скоро не е имал смисъл по отношение на сдруженията с идеална цел, тъй като до влизане в сила на новия Закон за юридическите лица с нестопанска цел, който дава възможност на сдруженията да имат клонове. Относно клоновете на чуждестранни лица има големи неясноти, защото ТЗ не предвижда възможност търговците, които са търговци по чуждо право да създават клонове у нас. Режимът за клонове на чуждестранни търговци у нас е в Закона за чуждестранните инвестиции. Има специален режим за клонове на банки, застрахователи и инвестиционни посредници (за последните в Закона за публичното предлагане на ЦК). Уредени клонове на други чуждестранни лица няма.
3) Самостоятелността на клона има и друго изражение - възможността да се прехвърли отделно клон, не е уредена изрично от закона, но според Калайджиев тя съществува. Герджиков също приема тази възможност в коментара си.
4) Обособеността на клона е призната в чл. 20: По спорове, произтичащи от преки отношения с клон, исковете могат да се предявяват срещу търговеца и по седалището на клона. Това обаче не означава, че клона е правосубектен или има процесуална дееспособност, а местната подсъдност е въведена най-вече за удобство на третите лица. Това улеснение съществува само при исковото производство, при изпълнителното производство има други правила - изпълнява се по местонахождението на активите. При споровете с международен елемент важат правилата за международна подведомственост (които се определят от правилата за местна подсъдност) - компетентен е съдът в държавата на ответника, но ако има клон, компетентен е и съд по седалището на клона. Това правило се зачита в повечето страни - Европа, Америка, Япония и Австралия.
2.3. Вписване на клон - чл. 17, ал. 2: Клонът се вписва в търговския регистър в съда, в чийто район се намира седалището му. Вписването се извършва по молба на търговеца. Понеже вписването на клона рефлектира върху обстоятелства, които имат значение и за самия търговец, законът предвижда регистърният съд по вписване на клона да изпрати служебно копие от удостоверението за вписване до регистърния съд на самия търговец. Поставя се въпрос дали клонът може да възникне без вписване - Калайджиев приема, че тук вписването има по-скоро конститутивен характер, т.е. няма ли вписване няма клон. Съдебната практика приема, че има задължение за вписване на клон щом има самостоятелност на търговската дейност (това разбиране идва от клоновете на банки).
2.4. Управление на клона. Клонът се управлява от управител, който се вписва в търговския регистър. Поставя се въпроса какво е положението на управителя спрямо третите лица (може ли да представлява търговеца или не). Според Калайджиев управителя на клона може да представлява търговеца пред третите лица, защото в това е смисълът от вписването му, но законът не е уредил представителната власт на управителя. Той може би има правното положение на прокурист.
2.5. Преместване на клона - когато се премести дейността на търговеца се премества и клона, като се прилагат правилата за преместване на търговеца. Същите правила важат и относно седалището и адреса на управление. Според проф. Герджиков клонът може да се прехвърли самостоятелно от главното предприятие, ако е обособен като самостоятелно предприятие.
2.6. Клонът не е правосубектен, той трябва да се разграничава от представителството на чуждестранни лица, което е уредено от Закона за чуждестранните инвестиции - чл. 4: Представителството на чуждестранно лице не е търговец, защото не може да извършва търговска дейност, а само подпомага дейността на търговеца. Няма обаче санкция за извършването на стопанска дейност, в тези случаи според данъчното законодателство се дължат данъци по общия ред. Представителствата се регистрират в Търговско-промишлената палата, а не в търговския регистър.
3. Търговски книги. Това е частен проблем на въпроса за счетоводството.
3.1. Всеки търговец е задължен да води счетоводство от момента на конституирането си.
17
3.1.1. Счетоводството е двойно:
1) за да е наясно търговеца със състоянието на собственото си
предприятие. Счетоводството е дейност, в която се отразяват стопанските операции (търговските сделки и изпълнението им). Счетоводството не създава права, а отразява движението на търговската дейност.
2) за да може държавата да извършва проверка на търговската дейност във връзка със събирането на данъците.
3.1.2. Самото счетоводство е свързано с извършването на счетоводни записвания, при които се образуват 3 типа счетоводни документи:
1) първични: документи носители на информация за регистрирана за първи път стопанска дейност (фактура);
2) вторични: носители на обобщена информация получена от първичните (ведомост за приходите и разходите).
3) регистри, носители на хронологично систематизираната информация за стопанските операции от първичните и вторичните източници. Регистрите по смисъла на Закона за счетоводството са търговските книги по смисъла на Търговския закон. Търговските книги са книги, които обобщават хронологично извършените операции. Търговските книги могат да се водят ръчно, но и по електронен път (предвидено е от Закона за счетоводството). Търговецът решава, по какъв начин ще ги води.
3.1. 3. Търговските книги биват различни с оглед формата на счетоводното записване. Законът предвижда 2 начина за счетоводно записване: едностранно и двустранно. Разликата е в начина на счетоводното записване. При едностранното записване в хронологичен ред се посочват стопанските операции, без да се прави връзка между тях. Така се водят книги за приходи и разходи, инвентарна книга и спомагателна книга. Двустранното записване се води въз основа на счетоводните сметки. Смисълът е, че при него отчитането се извършва като се прави връзка между стопанските операции - книгите, които се водят са не само хронологични, но имат и систематичен характер (синтетично и аналитично отчитане). Законът за счетоводството изисква търговеца да води двустранно записване, изключение за едностранно записване е предвидено за търговците с много малък средногодишен списъчен състав (до 10 души) и ниска стойност на активите.
3.2. Освен воденето на търговски книги, търговецът има и други задължения - да извършва инвентаризация (предвидена е в ЗСчет. и ТЗ). При инвентаризацията се установява наличността и активите и пасивите на търговеца. Той е длъжен периодично да извършва инвентаризации.
3.3. Търговецът има и трето задължение на базата на записите в счетоводните книги и извършените инвентаризации да извършва годишни счетоводни отчети, които представляват обобщаване на търговската дейност през финансовата година и съдържа отчет за приходите и разходите, баланс и приложения. Годишният отчет трябва да се завери от дипломиран експерт счетоводител.
3.4. Правно (доказателствено) значение на търговските книги. Търговските книги са удостоверителни документи, които удостоверяват факти извън тях.
1) Правилото в ГПК е, че всяка страна доказва благоприятните за нея факти, които твърди, че са настъпили. Презумпциите създават изключения, които изискват да се оборва определен факт. Твърденията на страните са от 2 категории: 1) твърдят се благоприятни факти и 2) потвърждават се неблагоприятни факти. Доказателствено значение имат твърденията на страната, които потвърждават
18
неблагоприятни факти, доказателствата, които съдържат благоприятни твърдения за страната, от която изхождат нямат значение.
2) Доказателството значение е закрепено в чл. 55, ал. 1: Редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки. Разбира се те могат да се използват като доказателство не само за сключването на търговски сделки, но и за изпълнение или неизпълнение. Доказателственото значение е ограничено, защото може да се стигне до злоупотреби и за това законът предвижда условието търговските книги да са "водени редовно". Това означава да са водени според изискванията на ЗСчет. и се доказва чрез счетоводна експертиза (въпреки, че редовното водене на търговските книги е въпрос на законосъобразност). Търговските книги са доказателство само за сделки, но не и за извъндоговорни източници на облигационни отношения в отношения между търговци и търговци и нетърговци. Според текста на закона става дума само за двустранни търговски сделки, но проф. Герджиков счита, че "между търговци" трябва да се тълкува разширително, тъй като според него няма основание нетьрговец да не може да се позове на търговските книги. Пак според него "могат да се приемат като доказателство" означава, че съдът свободно преценява дали и доколко да ги приеме като доказателство. Нашето процесуално право не работи с доказателства с предустановена доказателствена сила. Ако търговските книги не са водени редовно те не могат да се използват от този, който ги е водил, но няма пречка да се ползват от други лица, а съдът трябва да ги признае на общо основание, според нормите на ГПК като писмено доказателство. Последиците от непредставянето на търговските книги се уреждат съгласно ГПК. В тази насока проф. Герджиков очертава 2 варианта (стр. 181 Коментар -КН. 1).
3.5. Връзка между началния и предходния баланс - Чл. 54: Началният баланс за всяка година трябва да съответствува на заключителния баланс по предходната година. Баланс се съставя и при прекратяване дейността на търговеца.
5. Търговско предприятие - понятие. Съдържание на предприятието. Сделки с предприятие.
Правен режим: чл. 15-16а ТЗ. Това е общия режим, в ЗОЗ има специални правила относно залагане на предприятие.
1. Понятие. Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието "имущество", но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.
Според Ал. Кацарски има 3 подхода за регламентирането на търговското предприятие:
1) Субектна теория - при финансовото и при трудовото право. Двата отрасъла се опитват да работят с категорията правосубектност, която се разминава с понятието на гражданското право. Данъчнозадължени са и неперсонифицирани образувания, а в трудовото право като работодател може да се третира и неперсонифицирана гражданска общност. Когато и двата отрасъла стигнат до принудително изпълнение, работят с гражданска правосубектност (не се изпълнява срещу гражданско дружество, а срещу съдружник) - определящо е търговското понятие за субект.
2)Чл. 15, ал. 1.- търговското предприятие не е субект, а обект. Обект на правото е нещо от материалната действителност, върху което съществува субективно право.
3) Възможно е, когато търговското предприятие се третира като обект да се разбира нещо различно от горното определение - съвкупност от права, задължения и фактически състояния (наследството също може да се третира по двата начина). Разликата между двата подхода обаче е съществена:
а) ако търговското предприятие (наследството) се третира като обект в истинския смисъл на думата върху него има едно субективно право на търговеца и с актът на прехвърлянето автоматично се сменя титуляра на това правото, ако търговското предприятие се третира само като съвкупност последиците от акта на прехвърляне са много по-ограничени - прехвърлянето няма да е изведнъж, а по начини различни за различните елементи от трите съвкупности;
11
б) ако има единно право върху търговско предприятие, то трябва да има и иск, с който да се защитава това право, ако търговското предприятие е съвкупност, всеки от елементите ще се защитава по съответния начин - няма общ начин за защита.
2. Съдържание на понятието "търговско предприятие":
1) То е съвкупност от права, които могат да са имуществени (вещни, облигационни, права върху нематериални блага) и неимуществени, които са свързани с търговската дейност (напр. право на търговска фирма). Има и други неимуществени права, които се включват в търговското предприятие (напр. авторски права: право на публикуване, право на авторско име и т.н.) Заради неимуществените права понятието "търговско предприятие" е по-широко от "имущество".
2) В търговското предприятие се включват задължения. Задълженията могат да бъдат, както деликтни така и договорни, както частни така и публични.
3) На последно място се включват и фактически отношения (напр. владение, клиентела, репутация и т.н.)
Търговското предприятие е не статична, а динамична съвкупност.
Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон - това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност.
Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие - смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.
3. ТЗ урежда в чл. 15 общия правен режим на разпоредителните сделки с търговско предприятие. Най-вече този режим се прилага за продажбата на търговско предприятие, но може да се използва и за други прехвърлителни сделки. Сделките с търговско предприятие напомнят на продажбата на наследство и преди да съществуват подробни правила за търговското предприятие се използват правилата за продажба на наследство. Сходството е в правата и начина на прехвърляне.
Според Ал. Кацарски търговското предприятие може да бъде обект освен на продажба и на замяна, дарение, залог по ЗОЗ, завещание и апорт. Във всички тези случаи (с изключение на завещанието и апорта) прехвърлителната сделка е договор. Формата на договора на зависи от елементите на съвкупността, иначе би се обезсмислило прехвърлянето на предприятие. Сделките с една съвкупност трябва да постигат 2 ефекта:
1) Прехвърлителният акт е единен и се отнася до всички елементи на съвкупността, без да се изброяват - тази цел се постига с посочване на общ белег, който ги индивидуализира: при наследството принадлежност към имуществото на наследодателя, при търговското предприятие - връзка между елементите и търговската дейност на лицето (всеки елемент трябва да обслужва търговската дейност на лицето).
2) Другият смисъл на сделките със съвкупност е да има единна форма, за прехвърлянето на всички елементи, без поименно изброяване - формата е нотариална заверка на подписите на 2те страни.
12
3.1. Продажбата на търговско предприятие се извършва с договор.
1) Формата е за действителност и изисква нотариално заверени подписи на прехвърлителя и приобретателя.
2) Законът изисква отчуждителя да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Това уведомяване е необходимо за противопоставимостта на прехвърлянето на трети лица, а не е елемент от фактическия състав. Сделката, с която се прехвърля търговско предприятие може да се разглежда като много на брой цесии или много на брой замествания в дълг, а и при двата типа сделки е необходимо уведомяване. Режимът при търговското предприятие е облекчен, защото кредиторите не е нужно да дават съгласие като по чл. 102 ЗЗД: Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Това е така, защото законът предвижда солидарна отговорност за прехвърлителя и приобретателя (чл. 15, ал. 2) и така кредиторите са гарантирани. Законът създава и определена поредност, тъй като изрично определя, че ако задълженията са търсими (всички освен паричните), кредиторите са длъжни да се обърнат първо към прехвърлителя на предприятието. Идеята на законодателя е, че тъй като отчуждителя е бил страна по непаричното задължение може вече да е започнал подготовка за изпълнение и поради това на него ще му е по-лесно да изпълни.
3) Според О. Герджиков разпоредбата на чл.15, ал. 2 е диспозитивна, т.е. възможно е да се постигне някакво друго споразумение с кредиторите, като например те да освободят продавача от задължението си към тях, което ще е истинско заместване в дълг. На практика се оказва, че това е единствената възможна уговорка - не може да има споразумение с кредиторите, според което приобретателя да не е отговорен за задълженията на предприятието. Аргументите в тази насока са най-малко 2: 1) ако извън търговското предприятие останат задълженията какво точно ще се придобие тогава; 2) в правото няма фигура, .която да предвижда, че купувача се освобождава от отговорност (за разлика от заместването в дълг при първата възможност). Проф. Герджиков също поставя и въпроса за давността, с която се погасяват задълженията на продавача, който той прехвърля заедно с предприятието. Според повечето автори в този случай няма особености при давността.
3.2. Освен това е необходимо договорът за прехвърляне на търговско предприятие да е вписан в търговския регистър и той се вписва по партидата на прехвърлителя и приобретателя или правоприемника и се обнародва в ДВ.
1) Поставя се въпроса какво става ако приобретателят не е търговец. Според Наредба № 14, когато бъде заявено за вписване по партидата на прехвърлителя прехвърлянето на предприятие, съдът служебно вписва приобретателя в търговския регистър и вписва прехвърлянето. Вписването се извършва по партидите и на двамата, за да може да се дава еднаква информация за осъществяване на сделката.
2) Не е ясно дали това вписване има оповестително или конститутивно действие. По принцип вписването е оповестително, а не конститутивно - според Калайджиев и в този случай е така. Ал. Кацарски подържа това разбиране и смята, че прехвърлителния ефект настъпва със сключването на сделката в определена форма.
3) Освен това ако се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот договорът се вписва и в нотариалните книги в службата по вписванията (чл. 16, ал. 2). В този случай обаче не се предвижда форма на нотариален акт, а споменатата по-горе нотариална заверка на подписите. Тъй като формата на договора не е нотариален акт, вписването не се извършва служебно, а от приобретателя. Вписването в нотариалните книги също е необходимо за противопоставимост на прехвърлянето.
13
3.3. Законът урежда т.нар. "отделно управление" на прехвърленото предприятие в бмесечен срок след обнародването (чл. 16а, ал. 1). Това означава, че в бмесечен срок след обнародването приобретателя не трябва да слива имуществото, което е включено в прехвърленото предприятие със собственото си имущество. Това трябва и счетоводно да е така. Причината за това е, че кредиторите на прехвърлителя могат да поискат от приобретателя обезпечение или изпълнение на задълженията. Чл. 16а създава една привилегия на кредиторите на прехвърлителя пред кредиторите на приобретателя. Проблемът обаче е, че законодателят не е уредил достатъчно добре въпроса за изпълнението на това задължение на приобретателя или санкциите при сливане на двете имущества. Това правило според Калайджиев би имало смисъл ако бте месеца са преди прехвърлянето. В противен случай правилото има пожелателен характер - единствената последица е общата отговорност за вреди, но нея длъжникът я носи винаги.
4. В ЗОЗ е уреден залогът на търговско предприятие - цялата съвкупност може да се залага за обезпечение на задължения. Договорът е в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Договорът се вписва в търговския регистър само по партидата на залогодателя, защото няма прехвърляне. Заложното право възниква от договора, но има действие спрямо Зтите лица от вписването. При залогът е важно третите лица да разберат, че предприятието е заложено и, че може да се насочи принудително изпълнение срещу него. Тук обаче възникват няколко проблема:
4.1. Поставя се въпроса за конкуренцията между правата на заложния кредитор върху цялото търговско предприятие и на лицата, които имат право на залог върху отделни обекти от търговското предприятие (няма причина да има отделни залози върху вещите, след залога на цялото предприятие). По начало предимство имат кредиторите, които имат залог върху отделни вещи пред кредиторите върху цели съвкупности. Кредиторът на заложеното предприятие може да противопостави на последващите кредитори ако залогът му се впише и според обектите, които са част от предприятието (напр. ако има движими вещи в регистъра на особените залози, за недвижими имоти в нотариалните книги, а за безналични акции в Централния депозитар).
4.2. След като собственикът на предприятието отчужди една вещ от съвкупността може ли заложният кредитор да запази залога си върху тази вещ. Възможно е само ако в договора за залог на предприятието, вещите който то обхваща са изброени подробно.
5. ТЗ не разглежда други сделки освен продажбата (и залогът по ЗОЗ) - в литературата се смята обаче, че може да има и други сделки: лизинг, наем, замяна, дарение, които не са изрично уредени.
5.1. Завещание на търговско предприятие - поставя се въпроса коя форма ще е приложима на сделките с предприятие или на наследството (на ТП или Насл.П). Търговското право както и ОП урежда сделки между живи, Насл.П урежда сделки с оглед на смърт (отношението между тях не е като общ към специален закон). Затова определяща ще е формата на завещанието (саморъчно или нотариално завещание). Според проф. Герджиков търговското предприятие може освен да е обект на завещание също така бъде обект и на завет и на делба-дарение и делба-завещание (като формата предвидена в ЗНасл. се явява специална спрямо ТЗ).
5.2. Апорт на търговско предприятие:
1) Има едно специално правило за форма: формата за действителност се удовлетворява от формата на учредителния акт (при капиталовите дружества е необходима и едностранна декларация на вносителя с нотариална заверка на подписа -има съвпадение на формата).
14
2) При апорта има още една особеност - при невъзникнало дружество вписването поражда прехврлителния ефект (тогава възниква и дружеството).
5.3. Относно дарението на търговско предприятие проф. Герджиков изтъква особеността, че предприятието съдържа и задължения, което прави фигурата подобна на дарение с тежест.
5.4. Търговското предприятие може да е обект и на непрехвърлителни сделки (наем или лизинг) - не се сменя титулярът, но се експлоатира търговската дейност произтичаща от елементите на предприятието. При лизинга на търговско предприятие чл. 347 препраща към правилата за лизинг на вещ. Това е приложимо обаче само за вещите като елемент от предприятието, за другите елементи е необходимо страните да уговорят много правила изрично (относно вземания, задължения и т.н.)
6. Правни последици от прехвърлянето на търговско предприятие (Ал. Кацарски):
6.1. Относно правата:
1) Вещни права - относно недвижимите имоти виж. 3.2. (3); при движимите вещи стабилизираща функция има вдигането на вещите - чл. 78 ЗС (трябва да има предаване на фактическата власт).
2) Облигационни права - пълният прехвърлителен ефект не е незабавен освен сключване на сделката е необходимо и уведомяване на кредиторите (вж. 3.1. (2).
3) Права върху нематериални блага - принципно сделката има незабавен прехвърлителен ефект (те са абсолютни права и няма кой да бъде уведомяван). Право на име - необходимо е първо изрично да се уговори, че се прехвърля правото на име и второ да се впише. Има обаче принцип на истинността - в името ще се вижда правоприемство, но трябва да се вижда и фирмата на преобретателя.
4) ЦК - различно е за различните ЦК: при ЦК на приносител освен сделката е необходимо и предаване; при ЦК на заповед е освен сделката е необходимо и джиро; при поименните ЦК освен сделката е необходима и цесия, а при безналичните ЦК (които не са материализирани в документ, а представляват запис в регистър) прехвърлянето става чрез сделката и вписване в Централния депозитар - вписването има конститутивно действие.
6.2. Относно задълженията - ефектът на прехвърлянето се постига подобно на встъпването в дълг (вж. 3.1 .(2).
6.3. Относно фактическите отношения: 1) владение; 2) ноу-хау; 3) клиентела; 4) добро име. Фактическите отношения не могат да бъдат сменени със сделката (те не са умозрителни), а приобретателят трябва да бъде поставен във фактическите отношения - да осъществява фактическа власт, да му бъде съобщено ноу-хау, да не му се отклонява клиентелата).
Следователно търговското предприятие е съвкупност, а не единно право, прехвърлянето на търговското предприятие не може да бъде подчинено на единен правен режим (като момент и начин на прехвърлянето), а трябва да се съобрази с особеностите на отделните елементи, затова нашето право го третира като съвкупност. Вторият аргумент в тази насока е, че няма и единен способ за правна защита на търговското предприятие - защитата се осъществява със съответния за елемента правен способ. Константин Кацаров в по-старата доктрина изразява мнението, че търговското предприятие единен обект върху който има единно право с единна защита, като се аргументира от нелоялната конкуренция. Това разбиране не може да бъде подкрепено днес.
7. Търговското предприятие е обект на сделки, но в ГПК няма правила за принудително изпълнение върху търговско предприятие, такъв ред има само в ЗОЗ и то само за залозите. Редът по ЗОЗ освен това не е принудително изпълнение, а договорно,
15
защото не участва изпълнителен орган. Според чл. 46 от ЗОЗ: (1) Заложният кредитор може по свой избор да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения или от отделни негови елементи. (2) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от отделни елементи на търговското предприятие, той е длъжен да продаде първо онези от тях, продажбата на които би затруднила в най-малка степен дейността на предприятието. (3) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, той може да назначи управител на предприятието В този случай съобщението до търговеца по чл. 33, ал. 1 съдържа и съгласието на управителя за назначаването му. (4) След вписването на управителя на предприятие в търговския регистър търговецът не може да упражнява правата си върху търговското предприятие. Управителят на предприятието има функциите на търговски пълномощник.
1. Понятие. Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието "имущество", но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.
Според Ал. Кацарски има 3 подхода за регламентирането на търговското предприятие:
1) Субектна теория - при финансовото и при трудовото право. Двата отрасъла се опитват да работят с категорията правосубектност, която се разминава с понятието на гражданското право. Данъчнозадължени са и неперсонифицирани образувания, а в трудовото право като работодател може да се третира и неперсонифицирана гражданска общност. Когато и двата отрасъла стигнат до принудително изпълнение, работят с гражданска правосубектност (не се изпълнява срещу гражданско дружество, а срещу съдружник) - определящо е търговското понятие за субект.
2)Чл. 15, ал. 1.- търговското предприятие не е субект, а обект. Обект на правото е нещо от материалната действителност, върху което съществува субективно право.
3) Възможно е, когато търговското предприятие се третира като обект да се разбира нещо различно от горното определение - съвкупност от права, задължения и фактически състояния (наследството също може да се третира по двата начина). Разликата между двата подхода обаче е съществена:
а) ако търговското предприятие (наследството) се третира като обект в истинския смисъл на думата върху него има едно субективно право на търговеца и с актът на прехвърлянето автоматично се сменя титуляра на това правото, ако търговското предприятие се третира само като съвкупност последиците от акта на прехвърляне са много по-ограничени - прехвърлянето няма да е изведнъж, а по начини различни за различните елементи от трите съвкупности;
11
б) ако има единно право върху търговско предприятие, то трябва да има и иск, с който да се защитава това право, ако търговското предприятие е съвкупност, всеки от елементите ще се защитава по съответния начин - няма общ начин за защита.
2. Съдържание на понятието "търговско предприятие":
1) То е съвкупност от права, които могат да са имуществени (вещни, облигационни, права върху нематериални блага) и неимуществени, които са свързани с търговската дейност (напр. право на търговска фирма). Има и други неимуществени права, които се включват в търговското предприятие (напр. авторски права: право на публикуване, право на авторско име и т.н.) Заради неимуществените права понятието "търговско предприятие" е по-широко от "имущество".
2) В търговското предприятие се включват задължения. Задълженията могат да бъдат, както деликтни така и договорни, както частни така и публични.
3) На последно място се включват и фактически отношения (напр. владение, клиентела, репутация и т.н.)
Търговското предприятие е не статична, а динамична съвкупност.
Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон - това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност.
Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие - смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.
3. ТЗ урежда в чл. 15 общия правен режим на разпоредителните сделки с търговско предприятие. Най-вече този режим се прилага за продажбата на търговско предприятие, но може да се използва и за други прехвърлителни сделки. Сделките с търговско предприятие напомнят на продажбата на наследство и преди да съществуват подробни правила за търговското предприятие се използват правилата за продажба на наследство. Сходството е в правата и начина на прехвърляне.
Според Ал. Кацарски търговското предприятие може да бъде обект освен на продажба и на замяна, дарение, залог по ЗОЗ, завещание и апорт. Във всички тези случаи (с изключение на завещанието и апорта) прехвърлителната сделка е договор. Формата на договора на зависи от елементите на съвкупността, иначе би се обезсмислило прехвърлянето на предприятие. Сделките с една съвкупност трябва да постигат 2 ефекта:
1) Прехвърлителният акт е единен и се отнася до всички елементи на съвкупността, без да се изброяват - тази цел се постига с посочване на общ белег, който ги индивидуализира: при наследството принадлежност към имуществото на наследодателя, при търговското предприятие - връзка между елементите и търговската дейност на лицето (всеки елемент трябва да обслужва търговската дейност на лицето).
2) Другият смисъл на сделките със съвкупност е да има единна форма, за прехвърлянето на всички елементи, без поименно изброяване - формата е нотариална заверка на подписите на 2те страни.
12
3.1. Продажбата на търговско предприятие се извършва с договор.
1) Формата е за действителност и изисква нотариално заверени подписи на прехвърлителя и приобретателя.
2) Законът изисква отчуждителя да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Това уведомяване е необходимо за противопоставимостта на прехвърлянето на трети лица, а не е елемент от фактическия състав. Сделката, с която се прехвърля търговско предприятие може да се разглежда като много на брой цесии или много на брой замествания в дълг, а и при двата типа сделки е необходимо уведомяване. Режимът при търговското предприятие е облекчен, защото кредиторите не е нужно да дават съгласие като по чл. 102 ЗЗД: Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Това е така, защото законът предвижда солидарна отговорност за прехвърлителя и приобретателя (чл. 15, ал. 2) и така кредиторите са гарантирани. Законът създава и определена поредност, тъй като изрично определя, че ако задълженията са търсими (всички освен паричните), кредиторите са длъжни да се обърнат първо към прехвърлителя на предприятието. Идеята на законодателя е, че тъй като отчуждителя е бил страна по непаричното задължение може вече да е започнал подготовка за изпълнение и поради това на него ще му е по-лесно да изпълни.
3) Според О. Герджиков разпоредбата на чл.15, ал. 2 е диспозитивна, т.е. възможно е да се постигне някакво друго споразумение с кредиторите, като например те да освободят продавача от задължението си към тях, което ще е истинско заместване в дълг. На практика се оказва, че това е единствената възможна уговорка - не може да има споразумение с кредиторите, според което приобретателя да не е отговорен за задълженията на предприятието. Аргументите в тази насока са най-малко 2: 1) ако извън търговското предприятие останат задълженията какво точно ще се придобие тогава; 2) в правото няма фигура, .която да предвижда, че купувача се освобождава от отговорност (за разлика от заместването в дълг при първата възможност). Проф. Герджиков също поставя и въпроса за давността, с която се погасяват задълженията на продавача, който той прехвърля заедно с предприятието. Според повечето автори в този случай няма особености при давността.
3.2. Освен това е необходимо договорът за прехвърляне на търговско предприятие да е вписан в търговския регистър и той се вписва по партидата на прехвърлителя и приобретателя или правоприемника и се обнародва в ДВ.
1) Поставя се въпроса какво става ако приобретателят не е търговец. Според Наредба № 14, когато бъде заявено за вписване по партидата на прехвърлителя прехвърлянето на предприятие, съдът служебно вписва приобретателя в търговския регистър и вписва прехвърлянето. Вписването се извършва по партидите и на двамата, за да може да се дава еднаква информация за осъществяване на сделката.
2) Не е ясно дали това вписване има оповестително или конститутивно действие. По принцип вписването е оповестително, а не конститутивно - според Калайджиев и в този случай е така. Ал. Кацарски подържа това разбиране и смята, че прехвърлителния ефект настъпва със сключването на сделката в определена форма.
3) Освен това ако се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот договорът се вписва и в нотариалните книги в службата по вписванията (чл. 16, ал. 2). В този случай обаче не се предвижда форма на нотариален акт, а споменатата по-горе нотариална заверка на подписите. Тъй като формата на договора не е нотариален акт, вписването не се извършва служебно, а от приобретателя. Вписването в нотариалните книги също е необходимо за противопоставимост на прехвърлянето.
13
3.3. Законът урежда т.нар. "отделно управление" на прехвърленото предприятие в бмесечен срок след обнародването (чл. 16а, ал. 1). Това означава, че в бмесечен срок след обнародването приобретателя не трябва да слива имуществото, което е включено в прехвърленото предприятие със собственото си имущество. Това трябва и счетоводно да е така. Причината за това е, че кредиторите на прехвърлителя могат да поискат от приобретателя обезпечение или изпълнение на задълженията. Чл. 16а създава една привилегия на кредиторите на прехвърлителя пред кредиторите на приобретателя. Проблемът обаче е, че законодателят не е уредил достатъчно добре въпроса за изпълнението на това задължение на приобретателя или санкциите при сливане на двете имущества. Това правило според Калайджиев би имало смисъл ако бте месеца са преди прехвърлянето. В противен случай правилото има пожелателен характер - единствената последица е общата отговорност за вреди, но нея длъжникът я носи винаги.
4. В ЗОЗ е уреден залогът на търговско предприятие - цялата съвкупност може да се залага за обезпечение на задължения. Договорът е в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Договорът се вписва в търговския регистър само по партидата на залогодателя, защото няма прехвърляне. Заложното право възниква от договора, но има действие спрямо Зтите лица от вписването. При залогът е важно третите лица да разберат, че предприятието е заложено и, че може да се насочи принудително изпълнение срещу него. Тук обаче възникват няколко проблема:
4.1. Поставя се въпроса за конкуренцията между правата на заложния кредитор върху цялото търговско предприятие и на лицата, които имат право на залог върху отделни обекти от търговското предприятие (няма причина да има отделни залози върху вещите, след залога на цялото предприятие). По начало предимство имат кредиторите, които имат залог върху отделни вещи пред кредиторите върху цели съвкупности. Кредиторът на заложеното предприятие може да противопостави на последващите кредитори ако залогът му се впише и според обектите, които са част от предприятието (напр. ако има движими вещи в регистъра на особените залози, за недвижими имоти в нотариалните книги, а за безналични акции в Централния депозитар).
4.2. След като собственикът на предприятието отчужди една вещ от съвкупността може ли заложният кредитор да запази залога си върху тази вещ. Възможно е само ако в договора за залог на предприятието, вещите който то обхваща са изброени подробно.
5. ТЗ не разглежда други сделки освен продажбата (и залогът по ЗОЗ) - в литературата се смята обаче, че може да има и други сделки: лизинг, наем, замяна, дарение, които не са изрично уредени.
5.1. Завещание на търговско предприятие - поставя се въпроса коя форма ще е приложима на сделките с предприятие или на наследството (на ТП или Насл.П). Търговското право както и ОП урежда сделки между живи, Насл.П урежда сделки с оглед на смърт (отношението между тях не е като общ към специален закон). Затова определяща ще е формата на завещанието (саморъчно или нотариално завещание). Според проф. Герджиков търговското предприятие може освен да е обект на завещание също така бъде обект и на завет и на делба-дарение и делба-завещание (като формата предвидена в ЗНасл. се явява специална спрямо ТЗ).
5.2. Апорт на търговско предприятие:
1) Има едно специално правило за форма: формата за действителност се удовлетворява от формата на учредителния акт (при капиталовите дружества е необходима и едностранна декларация на вносителя с нотариална заверка на подписа -има съвпадение на формата).
14
2) При апорта има още една особеност - при невъзникнало дружество вписването поражда прехврлителния ефект (тогава възниква и дружеството).
5.3. Относно дарението на търговско предприятие проф. Герджиков изтъква особеността, че предприятието съдържа и задължения, което прави фигурата подобна на дарение с тежест.
5.4. Търговското предприятие може да е обект и на непрехвърлителни сделки (наем или лизинг) - не се сменя титулярът, но се експлоатира търговската дейност произтичаща от елементите на предприятието. При лизинга на търговско предприятие чл. 347 препраща към правилата за лизинг на вещ. Това е приложимо обаче само за вещите като елемент от предприятието, за другите елементи е необходимо страните да уговорят много правила изрично (относно вземания, задължения и т.н.)
6. Правни последици от прехвърлянето на търговско предприятие (Ал. Кацарски):
6.1. Относно правата:
1) Вещни права - относно недвижимите имоти виж. 3.2. (3); при движимите вещи стабилизираща функция има вдигането на вещите - чл. 78 ЗС (трябва да има предаване на фактическата власт).
2) Облигационни права - пълният прехвърлителен ефект не е незабавен освен сключване на сделката е необходимо и уведомяване на кредиторите (вж. 3.1. (2).
3) Права върху нематериални блага - принципно сделката има незабавен прехвърлителен ефект (те са абсолютни права и няма кой да бъде уведомяван). Право на име - необходимо е първо изрично да се уговори, че се прехвърля правото на име и второ да се впише. Има обаче принцип на истинността - в името ще се вижда правоприемство, но трябва да се вижда и фирмата на преобретателя.
4) ЦК - различно е за различните ЦК: при ЦК на приносител освен сделката е необходимо и предаване; при ЦК на заповед е освен сделката е необходимо и джиро; при поименните ЦК освен сделката е необходима и цесия, а при безналичните ЦК (които не са материализирани в документ, а представляват запис в регистър) прехвърлянето става чрез сделката и вписване в Централния депозитар - вписването има конститутивно действие.
6.2. Относно задълженията - ефектът на прехвърлянето се постига подобно на встъпването в дълг (вж. 3.1 .(2).
6.3. Относно фактическите отношения: 1) владение; 2) ноу-хау; 3) клиентела; 4) добро име. Фактическите отношения не могат да бъдат сменени със сделката (те не са умозрителни), а приобретателят трябва да бъде поставен във фактическите отношения - да осъществява фактическа власт, да му бъде съобщено ноу-хау, да не му се отклонява клиентелата).
Следователно търговското предприятие е съвкупност, а не единно право, прехвърлянето на търговското предприятие не може да бъде подчинено на единен правен режим (като момент и начин на прехвърлянето), а трябва да се съобрази с особеностите на отделните елементи, затова нашето право го третира като съвкупност. Вторият аргумент в тази насока е, че няма и единен способ за правна защита на търговското предприятие - защитата се осъществява със съответния за елемента правен способ. Константин Кацаров в по-старата доктрина изразява мнението, че търговското предприятие единен обект върху който има единно право с единна защита, като се аргументира от нелоялната конкуренция. Това разбиране не може да бъде подкрепено днес.
7. Търговското предприятие е обект на сделки, но в ГПК няма правила за принудително изпълнение върху търговско предприятие, такъв ред има само в ЗОЗ и то само за залозите. Редът по ЗОЗ освен това не е принудително изпълнение, а договорно,
15
защото не участва изпълнителен орган. Според чл. 46 от ЗОЗ: (1) Заложният кредитор може по свой избор да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения или от отделни негови елементи. (2) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от отделни елементи на търговското предприятие, той е длъжен да продаде първо онези от тях, продажбата на които би затруднила в най-малка степен дейността на предприятието. (3) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, той може да назначи управител на предприятието В този случай съобщението до търговеца по чл. 33, ал. 1 съдържа и съгласието на управителя за назначаването му. (4) След вписването на управителя на предприятие в търговския регистър търговецът не може да упражнява правата си върху търговското предприятие. Управителят на предприятието има функциите на търговски пълномощник.
4. Субекти на ТП - понятие за търговец.
Основните понятия на ТП са "търговец" и "търговска сделка". Общите положения за търговеца са уредени в чл. 1 и 2 на ТЗ.
1. Понятието "търговец" е уредено в чл. 1, ал.1 ТЗ: Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1) покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид; 2) продажба на стоки от собствено производство; 3) покупка на ценни книги с цел да ги продаде; 4) търговско представителство и посредничество; 5) комисионни, спедиционни и превозни сделки; 6) застрахователни сделки; 7) банкови и валутни сделки; 8) менителници, записи на заповед и чекове; 9) складови сделки; 10) лицензионни сделки; 11) стоков контрол; 12) сделки с интелектуална собственост; 13) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги; 14) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба; 15) лизинг. От това определение могат да се изведат специфичните белези на понятието "търговец":
1.1. Търговецът е физическо или юридическо лице и то дееспособно. Изискването за дееспособност не е изрично но следва от систематичното тълкуване на чл. ,1 и чл. 56: Като еднрличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо, лице с местожителство в страната.
1.2. Лицето трябва да извършва сделките по т. 1-15 с измененията на ТЗ от 1996 г. Съдържанието на текста се промени и вече не се говори за "търговски дейности", което е неясно, защото може да се имат предвид други правни действия освен сделките, например изпълнението. Сделките в чл. 1, ал. 1 са от категорията на абсолютните търговски сделки, защото извършването им предпоставя и предполага качеството търговец. Тяхната предприемаческа същност е толкова силна, че извършването им по занаят обуславя придобиването на търговско качество, без значение за чия сметка се извършват тези сделки, но по принцип се смята, че трябва да са от свое име. ТЗ урежда търговското представителство, но това в случая няма значение, защото те представляват търговец. Единственото изключение е търговското представителство в тесен смисъл. Поставя се въпросът дали съдружниците (неограничено отговорни) в персоналните търговски дружества са търговци или не. Според закона не са, тъй като качеството "съдружник" не води до качеството "търговец".
1.3. Търговските сделки трябва да се извършват по занятие. Терминът "по занятие" не е определен легално в ТЗ, но независимо от това е безспорно какво означава. Това е обективен белег, който не зависи от субективното отношение на търговеца или на третите лица. Сделките трябва да се извършват системно, постоянно и основно с цел печалба, с намерение тя да е източник на постоянен доход. Броят на сделките и техния размер, реализираната печалба са без значение, не е необходимо тази дейност да е единствен източник на доходи. Формулировката е достатъчно широка, за да може във всеки случай дали дейността е търговска (напр. ако едно лице организира в продължение на няколко месеца дейността си като търговец, за да сключи само една търговска сделка ще го квалифицираме като търговец).
1)Тези положения са конкретизирани във Валутния закон относно сделките с чужда валута по занятие, който представляват според т. 11 от ДР: а) извършване в продължение на една година на сделки за сметка на повече от 10 лица, или б) извършване в продължение на една година на сделки с повече от 20 лица, които не са банки, финансови къщи или обменни бюра, или в) отправяне на рекламни изявления, на покани или предложения за сключване на сделки с неопределен кръг от лица, включително чрез средствата за масово осведомяване. Това са 3 хипотези дадени алтернативно, като последната от тях се отклонява от традиционното разбиране за този термин и е специфична за ВЗ.
2) Наредбата за изискванията към дейността на инвестиционните посредници в т. 10 от ДР също обяснява този термин: "извършване по занятие на сделки с ценни книжа" е налице при: а) сключване в продължение на една година на сделки с ценни книжа от името и за сметка на повече от три лица, които не са роднини по права линия без ограничения, роднини по съребрена линия до трета степен включително или съпруг на лицето, сключило сделките, или б) пряко сключване (не в изпълнение на подадени поръчки до инвестиционен посредник) в продължение на една година на сделки с ценни книжа за своя сметка с повече от три лица, които не са инвестиционни посредници, или лица по т. 1.
Тези търговци имат задължение да се впишат в търговския регистър и невписването води до налагането на административни мерки, но вписването не е елемент от фактическия състав на придобиването на качеството търговец.
По чл. 1, ал. 1 качеството търговец могат да придобият и юридически лица на гражданското право (фондации и сдружения), но така те ще изгубят първоначалното си качество.
2. Извън тези 3 белега има и една друга група търговци, която е уредена по различен начин и не попада под това определение - търговските дружества и кооперациите (с изключение на ЖСК) - чл. 1, ал. 2. Всички останали субекти придобиват търговско качество ако са на лице посочените по горе 3 белега без да е нужно вписване в търговския регистър. Що се отнася до ТД и кооперациите при тях основният критерий за придобиване на качеството "търговец" е вписването в търговския регистър, едва когато се впишат стават търговци. И за ТД и кооперациите важат изискванията по чл. 1, ал. 1 - дееспособно физическо или юридическо лице, което извършва търговски сделки, но не по занятие (чл. 63). В някои законодателства изрично е предвидено, че търговските дружества може да не извършват търговски сделки, а да са създадени с други цели напр. научноизследователска дейност, в България обаче според чл. 63 това не е така. Основното при тези търговци обаче е учредяването като ТД или кооперация и вписването в търговския регистър, което е завършващият елемент от фактическия състав. Не са търговци дружеството със съучастие (тайното дружество, но единият от участниците в него е винаги търговец) и гражданското дружество, което изобщо не е правен субект.
3. Има още една група търговци, за които е характерно, че стават търговци поради особеното устройство на своята дейност - чл. 1, ал. З: За търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Вторият белег на тези търговци е изискването делата да се водят по "търговски начин".
3.1. Понятието "търговско предприятие" по смисъла на чл. 1, ал. З не идентично с "търговско предприятие" по чл. 15. По смисълът на чл. 1, ал. З предприятие означава стопански обект - магазин, ателие, фабрика.
3.2. Второто изискване е дейността да има такъв предмет и обем, че да се води по търговски начин. Това означава по начин характерен за търговците, т.е. изисква се по-висока степен на организираност от занаятчиите и т.н., която се изразява в това, че лицето набира работници (има разделение на труда). Извън това "търговският начин" се характеризира с водене на счетоводство, реклама и т.н.
По ал. З също има само материални предпоставки и при тази група търговци отново не се изисква вписване в търговския регистър.
4. В ТЗ се казва изрично кои лица не са търговци, макар това да е излишно, защото търговците са изчерпателно изброени. Понятието "лица" в случая означава, че става дума само за физически лица. По-скоро това е направено за да има ясна диференциация между търговците и други сходни категории. Не са търговци лицата по чл. 2:
4.1. Селските стопани, защото селското стопанство е специален отрасъл, който по-принцип не е особено доходен, а изисква повече усилия, т.е. трябва да бъде закрилян. Селският стопанин може да е търговец ако отговаря на условията на чл. 1, ал. 3.
4.2. Занаятчиите - основната причина за това те да не са търговци е разликата в организацията на производствения процес. По начало обемът на занаятчиите е по-малък. В момента се подготвя Закон за занаятчиите.
4.3. Лицата извършващи услуги с личен труд - не са търговци поради малкия обем на работа и липсата на трудова организация, критерият е по-скоро количествен.
4.4. Лицата упражняващи свободни професии - архитекти, лекари, адвокати. Ако дейността на занаятчиите и на останалите лица по чл. 2, т. 2 може да се определи като предприятие по смисъла на чл. 1 , ал. З то и те са търговци.
4.5. Лицата, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в обитаваните от тях жилища също не са търговци.
За всички тези категории критерии е обемът на дейността, но на практика всеки от тях може да бъде търговец.
5. Поставят се следните въпроси относно търговците:
5.1. Дали държавата е търговец. Законът не дава отговор на този въпрос, но според А. Калайджиев отговорът е отрицателен, тъй като държавата е особен субект и не извършва сама търговска дейност, а чрез търговски дружества. За да бъде държавата търговец трябва изричен закон.
10
5.2. Привиден търговец - щом едно лице придобие търговско качество, то не го губи поради неизвършване на търговска дейност.
5.3. Непълнолетен търговец - нашият закон не го урежда.
6. Изводи - законът урежда търговците: 1) по характера на дейността - чл. 1, ал. 1; 2) по предмета и обема на дейността - чл. 1, ал. З и чл. 2, т. 2; и 3) търговците по чл. 1, ал. 2.
1. Понятието "търговец" е уредено в чл. 1, ал.1 ТЗ: Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1) покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид; 2) продажба на стоки от собствено производство; 3) покупка на ценни книги с цел да ги продаде; 4) търговско представителство и посредничество; 5) комисионни, спедиционни и превозни сделки; 6) застрахователни сделки; 7) банкови и валутни сделки; 8) менителници, записи на заповед и чекове; 9) складови сделки; 10) лицензионни сделки; 11) стоков контрол; 12) сделки с интелектуална собственост; 13) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги; 14) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба; 15) лизинг. От това определение могат да се изведат специфичните белези на понятието "търговец":
1.1. Търговецът е физическо или юридическо лице и то дееспособно. Изискването за дееспособност не е изрично но следва от систематичното тълкуване на чл. ,1 и чл. 56: Като еднрличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо, лице с местожителство в страната.
1.2. Лицето трябва да извършва сделките по т. 1-15 с измененията на ТЗ от 1996 г. Съдържанието на текста се промени и вече не се говори за "търговски дейности", което е неясно, защото може да се имат предвид други правни действия освен сделките, например изпълнението. Сделките в чл. 1, ал. 1 са от категорията на абсолютните търговски сделки, защото извършването им предпоставя и предполага качеството търговец. Тяхната предприемаческа същност е толкова силна, че извършването им по занаят обуславя придобиването на търговско качество, без значение за чия сметка се извършват тези сделки, но по принцип се смята, че трябва да са от свое име. ТЗ урежда търговското представителство, но това в случая няма значение, защото те представляват търговец. Единственото изключение е търговското представителство в тесен смисъл. Поставя се въпросът дали съдружниците (неограничено отговорни) в персоналните търговски дружества са търговци или не. Според закона не са, тъй като качеството "съдружник" не води до качеството "търговец".
1.3. Търговските сделки трябва да се извършват по занятие. Терминът "по занятие" не е определен легално в ТЗ, но независимо от това е безспорно какво означава. Това е обективен белег, който не зависи от субективното отношение на търговеца или на третите лица. Сделките трябва да се извършват системно, постоянно и основно с цел печалба, с намерение тя да е източник на постоянен доход. Броят на сделките и техния размер, реализираната печалба са без значение, не е необходимо тази дейност да е единствен източник на доходи. Формулировката е достатъчно широка, за да може във всеки случай дали дейността е търговска (напр. ако едно лице организира в продължение на няколко месеца дейността си като търговец, за да сключи само една търговска сделка ще го квалифицираме като търговец).
1)Тези положения са конкретизирани във Валутния закон относно сделките с чужда валута по занятие, който представляват според т. 11 от ДР: а) извършване в продължение на една година на сделки за сметка на повече от 10 лица, или б) извършване в продължение на една година на сделки с повече от 20 лица, които не са банки, финансови къщи или обменни бюра, или в) отправяне на рекламни изявления, на покани или предложения за сключване на сделки с неопределен кръг от лица, включително чрез средствата за масово осведомяване. Това са 3 хипотези дадени алтернативно, като последната от тях се отклонява от традиционното разбиране за този термин и е специфична за ВЗ.
2) Наредбата за изискванията към дейността на инвестиционните посредници в т. 10 от ДР също обяснява този термин: "извършване по занятие на сделки с ценни книжа" е налице при: а) сключване в продължение на една година на сделки с ценни книжа от името и за сметка на повече от три лица, които не са роднини по права линия без ограничения, роднини по съребрена линия до трета степен включително или съпруг на лицето, сключило сделките, или б) пряко сключване (не в изпълнение на подадени поръчки до инвестиционен посредник) в продължение на една година на сделки с ценни книжа за своя сметка с повече от три лица, които не са инвестиционни посредници, или лица по т. 1.
Тези търговци имат задължение да се впишат в търговския регистър и невписването води до налагането на административни мерки, но вписването не е елемент от фактическия състав на придобиването на качеството търговец.
По чл. 1, ал. 1 качеството търговец могат да придобият и юридически лица на гражданското право (фондации и сдружения), но така те ще изгубят първоначалното си качество.
2. Извън тези 3 белега има и една друга група търговци, която е уредена по различен начин и не попада под това определение - търговските дружества и кооперациите (с изключение на ЖСК) - чл. 1, ал. 2. Всички останали субекти придобиват търговско качество ако са на лице посочените по горе 3 белега без да е нужно вписване в търговския регистър. Що се отнася до ТД и кооперациите при тях основният критерий за придобиване на качеството "търговец" е вписването в търговския регистър, едва когато се впишат стават търговци. И за ТД и кооперациите важат изискванията по чл. 1, ал. 1 - дееспособно физическо или юридическо лице, което извършва търговски сделки, но не по занятие (чл. 63). В някои законодателства изрично е предвидено, че търговските дружества може да не извършват търговски сделки, а да са създадени с други цели напр. научноизследователска дейност, в България обаче според чл. 63 това не е така. Основното при тези търговци обаче е учредяването като ТД или кооперация и вписването в търговския регистър, което е завършващият елемент от фактическия състав. Не са търговци дружеството със съучастие (тайното дружество, но единият от участниците в него е винаги търговец) и гражданското дружество, което изобщо не е правен субект.
3. Има още една група търговци, за които е характерно, че стават търговци поради особеното устройство на своята дейност - чл. 1, ал. З: За търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Вторият белег на тези търговци е изискването делата да се водят по "търговски начин".
3.1. Понятието "търговско предприятие" по смисъла на чл. 1, ал. З не идентично с "търговско предприятие" по чл. 15. По смисълът на чл. 1, ал. З предприятие означава стопански обект - магазин, ателие, фабрика.
3.2. Второто изискване е дейността да има такъв предмет и обем, че да се води по търговски начин. Това означава по начин характерен за търговците, т.е. изисква се по-висока степен на организираност от занаятчиите и т.н., която се изразява в това, че лицето набира работници (има разделение на труда). Извън това "търговският начин" се характеризира с водене на счетоводство, реклама и т.н.
По ал. З също има само материални предпоставки и при тази група търговци отново не се изисква вписване в търговския регистър.
4. В ТЗ се казва изрично кои лица не са търговци, макар това да е излишно, защото търговците са изчерпателно изброени. Понятието "лица" в случая означава, че става дума само за физически лица. По-скоро това е направено за да има ясна диференциация между търговците и други сходни категории. Не са търговци лицата по чл. 2:
4.1. Селските стопани, защото селското стопанство е специален отрасъл, който по-принцип не е особено доходен, а изисква повече усилия, т.е. трябва да бъде закрилян. Селският стопанин може да е търговец ако отговаря на условията на чл. 1, ал. 3.
4.2. Занаятчиите - основната причина за това те да не са търговци е разликата в организацията на производствения процес. По начало обемът на занаятчиите е по-малък. В момента се подготвя Закон за занаятчиите.
4.3. Лицата извършващи услуги с личен труд - не са търговци поради малкия обем на работа и липсата на трудова организация, критерият е по-скоро количествен.
4.4. Лицата упражняващи свободни професии - архитекти, лекари, адвокати. Ако дейността на занаятчиите и на останалите лица по чл. 2, т. 2 може да се определи като предприятие по смисъла на чл. 1 , ал. З то и те са търговци.
4.5. Лицата, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в обитаваните от тях жилища също не са търговци.
За всички тези категории критерии е обемът на дейността, но на практика всеки от тях може да бъде търговец.
5. Поставят се следните въпроси относно търговците:
5.1. Дали държавата е търговец. Законът не дава отговор на този въпрос, но според А. Калайджиев отговорът е отрицателен, тъй като държавата е особен субект и не извършва сама търговска дейност, а чрез търговски дружества. За да бъде държавата търговец трябва изричен закон.
10
5.2. Привиден търговец - щом едно лице придобие търговско качество, то не го губи поради неизвършване на търговска дейност.
5.3. Непълнолетен търговец - нашият закон не го урежда.
6. Изводи - законът урежда търговците: 1) по характера на дейността - чл. 1, ал. 1; 2) по предмета и обема на дейността - чл. 1, ал. З и чл. 2, т. 2; и 3) търговците по чл. 1, ал. 2.
2. Основни принципи на ТП. Търговски правоотношения. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.
1 . Основни принципи на ТП. Когато се говори за основни принципи се имат предвид правни норми, а не морални, икономически или политически положения, които са с по-абстрактен характер, което не изключва тяхното пряко приложение. От тази гледна точка могат да се посочат няколко принципа:
1.1. Чл. 19, ал. 2: равни и еднакви условия за извършване на стопанска дейност.
1.2. Принцип за еквивалентност на престациите. В търговския оборот това е субективна, а не обективна еквивалентност.
1.3. Принцип за свободна конкуренция и забрана за злоупотребата с монополно положение и на нелоялната конкуренция.
1 .4. Принцип на добросъвестността - онези общи изисквания за честност, лоялност и почтеност, които важат в търговския оборот.
1.5. Принцип за дължимата грижа - изискванията са по-високи. Грижата на добрия търговец е по-тежка от тази на добрия стопанин, а за някои категории търговци (банки, застрахователни компании и др.) тази грижа е много по-голяма.
2. Търговски]гоадодтношенм - могат да се обособят 2 групи, които са свързани с наличието на публичноправни елементи в ТП.
2.1. Частноправни правоотношения, които заемат основно положение - имуществени отношения между равнопоставени субекти, отношения между търговци или между търговци и нетърговци.
2.2. Публичноправни правоотношения, които възникват във връзка с установени от държавата изисквания при осъществяване на търговската дейност - търговски регистър, водене на търговски книги, антимонополно и конкурентно право и несъстоятелност).
Търговските правоотношения не се различават особено от останалите правоотношения - трябва да има правна норма и юридически факт (в ТП има специфични юридически факти - търговските сделки). Подобно на всички правоотношения има страни - частни лица или държавни органи. Съдържанието им включва права и задължения. Търговските правоотношения имат обекти, но има и специфични обекти - търговско предприятие, права върху нематериални блага (търговски марки).
3. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.
3.1. История - търговското право е възникнало през Средните векове. Най-рано в Италия (ХП-ХШ в.), а по-късно и в търговските градове на Германия. Характерно за това първо търговско право е, че то е било съсловно право (ius mercantorum). След Тридесетгодишната война (1618-1648) водеща в ТП става Франция, където по-късно се приема и първия търговски кодекс през 1807 г. Кодификацията на търговското право в Германия преминава през няколко етапа и завършва през 1900 година с приемането нa Handelsgesetzbuch. Във Великобритания обратно първоначално е съществувало самостоятелно merchant law, което обаче през XVIII в. се слива с common law. Първият ТЗ в България е от 1897 г., който е изработен въз основа на Унгарския ТЗ и е допълнен с правила на италианския, румънския й френския закони. След този закон са приети и множество други актове допълващи материята на ТП (напр. Закон за кооперативните сдружения 1907 г., Закон за дружествата с ограничена отговорност 1924 г. Закон за борсите 1907 г. и т.н.)
3.2. Тенденции:
1) Навлизане на публичноправни елементи в частното ТП - антимонополно законодателство, несъстоятелност.
2) Репреватизация - проникване на ТП в ГП, което води до комерсиализирането му.
3) Унификация на ТП. Във всички държави от ЕС дружественото право е унифицирано.
3. Обхват и система на ТП. Източници на ТП - видове, особености. Обща
характеристика на ТЗ.
1. Система на ТП. Когато се говори за система се има предвид обособяването на правни норми от даден клон на правото в правни институти и тяхното логическо подреждане. Основни институти в системата на ТП са:
1.1. Правоотношения, свързани с търговците и търговските предприятия (ЕТ и търговски дружества) и правоотношенията, които възникват и се развиват във връзка с търговските предприятия. Тази група институти всъщност обхваща въпросите за субектите на ТП. Проблемът тук идва от липсата на обща уредба на юридическите лица, нито в ГП, нито в ТП (от една страна са ТД, а от друга кооперациите във външния Закон за кооперациите). Един от белезите на правния отрасъл е самодостатьчността и вътрешната организираност на материята. Затова в много страни дружественото право е самостоятелен отрасъл от правната система, като под дружествено право се разбира уредбата на капиталовите дружества. В ТП на тези страни съществува търговски кодекс, който урежда общите правила относно събирателните и командитните дружества, но освен това има и външни закони, които уреждат капиталовите дружества и борсовата търговия, който образуват дружественото право. В България първа стъпка в тази насока е Законът за публичното предлагане на ЦК, който е външен закон неинкорпориран в ТЗ, но е необходим за да се разберат акционерите дружества.
1.2. Търговски сделки - тук близостта с ГП е най-голяма, защото има субсидиарно .прилагане на гражданския закон и то много често, защото ТЗ урежда само изключенията от общия гражданскоправен режим. Банковите сделки не могат да се отделят като отделен дял, защото при тях има много често препращане към ЗЗД и договора за поръчка.
1.3.Менителнични ефекти - по принцип, част от търговските сделки, но обособени поради абсолютно пълната си уредба. Те се отличават от общите правила както на гражданското, така и търговското право поради своята абстрактност.
1.4. Морско търговско право - обособена уредба, отличаваща се от търговската уредба и отразена в КТМ, който е изработен въз основа международните конвенции, по които България е страна.
1.5. Отношения свързани със защита на конкуренцията.
1.6. Несъстоятелност - дял с комплексен характер, съдържащ и материални и процесуални норми. При систематизацията на несъстоятелността могат да се използват 2 модела: 1) германски - първо материалните разпоредби, а после процесуалните, той не е повторен никъде, защото е много сложен; 2) правилата са смесени като се следва развитието на производството.
1.7. Международно ТП.
Тази систематизация е облекчена от съществуването на ТЗ, който обхваща 1, 2, 3 и 6. ТЗ не урежда останалите елементи от системата, които се уредени в други източници. ТП обхваща институти не само с частноправен, но и с публичноправен характер, което води до спорове дали дадени правила са част от процеса или от материалното ТП (несъстоятелността). В ТП има включени административноправни (търговски регистри) и наказателноправни правила (престъпления против кредитната система и престъпления свързани с несъстоятелността).
2. Източници на ТП - имат се предвид нормативни актове, източници на правни норми.
2.1. Водещо място заемат актовете с тьрговскоправен характер, които условно могат да се нарекат търговски закони (част от тях могат да са подзаконови нормативни актове). Тук централно място има ТЗ, който е кодекс по своята същност. Освен него към тази група се причисляват и Законът за защита на конкуренцията, ЗБ, ЗППЦК, ГПК и др. Подзаконови нормативни актове са Наредба №14 на МС, множество наредби на БНБ.
2.2. Субсидиарен източник на ТП е гражданският закон - всички гражданскоправни нормативни актове - ЗЛС, ЗЗД, ЗС.
2.3. Когато дадено правоотношение не е уредено от ТЗ и ГЗ се прилага търговския/обичай - това съотношение е закрепено в чл. 288 ТЗ. Търговският обичай обхваща правила характеризиращи се със своята трайност, прилагащи се със съзнание за задължителност и санкционирани от държавата. Последната им особеност ги отличава от обичаите в практиката. В съвременното ТП повечето обичаи са писани и се прилагат в международния оборот - напр. еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж (относно акредитива и т.н.), обичаи има и в областта на търговското мореплаване. Трябва да се има предвид, че съдът не е длъжен да знае обичая и страните трябва да го докажат.
2.4. Източници са и международните актове при условията на чл. 5, ал. 4 - ратифицирани, обнародвани в ДВ и влезли в сила (напр. Виенската конвенция за международна продажба на стоки). Според КС дори и международните актове да не са обнародвани, те са част от вътрешното право ако по тогавашния режим не сце изисквало обнародване.
2.5. Други източници: 1) справедливост - чл. 52 ЗЗД, чл. 130 ГПК; 2) съдебна практика - тълкувателните решения на ОСГК; 3) морала и добрите нрави, които имат значение за тълкуването и прилагането по аналогия.
2.6. Специални източници - счетоводните стандарти (подзаконови нормативни актове) - според чл. 6 ЗСчет. те са задължителни за предприятията. С изменението на Закона за ДВ публикуването в притурка (отнася се за счетоводните стандарти) се приравни на обнародване в ДВ. БНБ приема и банкови унифицирани стандарти, но те са по-скоро обичаи, защото не са задължителни.
3. Особености на ТЗ (с оглед съдържанието):
3.1. ТЗ съдържа легално определение на понятието "търговец" и видовете търговци (без кооперациите).
3.2. ТЗ урежда особени правила за представителството на търговците - търговското представителство.
3.3. Изчерпателно са уредени търговските дружества, включително едноличните търговски дружества и най-важните правила за търговците публични дружества. ТЗ е съобразен най-вече с немския закон, но режима на събирателните дружества, разкрива сходство с френското право, системата на управление на акционерното дружество е по-скоро френска.
3.4. Учредени са нови институти - режима на конвертируемите облигации и преобразуването на търговски дружества.
3.5. ТЗ урежда особена категория търговски дружества - холдинги и консорциуми.
3.6. Подробно са уредени търговските сделки, като режимът е усъвършенстван от стария ТЗ, с правилата за лизинга, търговската продажба, търговските ценни книжа (въз основа Виенската конвенция от ЗОте години).
3.7. Режимът на несъстоятелността също е нов и съществената отлика е наличието на оздравително производство.
1.1. Чл. 19, ал. 2: равни и еднакви условия за извършване на стопанска дейност.
1.2. Принцип за еквивалентност на престациите. В търговския оборот това е субективна, а не обективна еквивалентност.
1.3. Принцип за свободна конкуренция и забрана за злоупотребата с монополно положение и на нелоялната конкуренция.
1 .4. Принцип на добросъвестността - онези общи изисквания за честност, лоялност и почтеност, които важат в търговския оборот.
1.5. Принцип за дължимата грижа - изискванията са по-високи. Грижата на добрия търговец е по-тежка от тази на добрия стопанин, а за някои категории търговци (банки, застрахователни компании и др.) тази грижа е много по-голяма.
2. Търговски]гоадодтношенм - могат да се обособят 2 групи, които са свързани с наличието на публичноправни елементи в ТП.
2.1. Частноправни правоотношения, които заемат основно положение - имуществени отношения между равнопоставени субекти, отношения между търговци или между търговци и нетърговци.
2.2. Публичноправни правоотношения, които възникват във връзка с установени от държавата изисквания при осъществяване на търговската дейност - търговски регистър, водене на търговски книги, антимонополно и конкурентно право и несъстоятелност).
Търговските правоотношения не се различават особено от останалите правоотношения - трябва да има правна норма и юридически факт (в ТП има специфични юридически факти - търговските сделки). Подобно на всички правоотношения има страни - частни лица или държавни органи. Съдържанието им включва права и задължения. Търговските правоотношения имат обекти, но има и специфични обекти - търговско предприятие, права върху нематериални блага (търговски марки).
3. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.
3.1. История - търговското право е възникнало през Средните векове. Най-рано в Италия (ХП-ХШ в.), а по-късно и в търговските градове на Германия. Характерно за това първо търговско право е, че то е било съсловно право (ius mercantorum). След Тридесетгодишната война (1618-1648) водеща в ТП става Франция, където по-късно се приема и първия търговски кодекс през 1807 г. Кодификацията на търговското право в Германия преминава през няколко етапа и завършва през 1900 година с приемането нa Handelsgesetzbuch. Във Великобритания обратно първоначално е съществувало самостоятелно merchant law, което обаче през XVIII в. се слива с common law. Първият ТЗ в България е от 1897 г., който е изработен въз основа на Унгарския ТЗ и е допълнен с правила на италианския, румънския й френския закони. След този закон са приети и множество други актове допълващи материята на ТП (напр. Закон за кооперативните сдружения 1907 г., Закон за дружествата с ограничена отговорност 1924 г. Закон за борсите 1907 г. и т.н.)
3.2. Тенденции:
1) Навлизане на публичноправни елементи в частното ТП - антимонополно законодателство, несъстоятелност.
2) Репреватизация - проникване на ТП в ГП, което води до комерсиализирането му.
3) Унификация на ТП. Във всички държави от ЕС дружественото право е унифицирано.
3. Обхват и система на ТП. Източници на ТП - видове, особености. Обща
характеристика на ТЗ.
1. Система на ТП. Когато се говори за система се има предвид обособяването на правни норми от даден клон на правото в правни институти и тяхното логическо подреждане. Основни институти в системата на ТП са:
1.1. Правоотношения, свързани с търговците и търговските предприятия (ЕТ и търговски дружества) и правоотношенията, които възникват и се развиват във връзка с търговските предприятия. Тази група институти всъщност обхваща въпросите за субектите на ТП. Проблемът тук идва от липсата на обща уредба на юридическите лица, нито в ГП, нито в ТП (от една страна са ТД, а от друга кооперациите във външния Закон за кооперациите). Един от белезите на правния отрасъл е самодостатьчността и вътрешната организираност на материята. Затова в много страни дружественото право е самостоятелен отрасъл от правната система, като под дружествено право се разбира уредбата на капиталовите дружества. В ТП на тези страни съществува търговски кодекс, който урежда общите правила относно събирателните и командитните дружества, но освен това има и външни закони, които уреждат капиталовите дружества и борсовата търговия, който образуват дружественото право. В България първа стъпка в тази насока е Законът за публичното предлагане на ЦК, който е външен закон неинкорпориран в ТЗ, но е необходим за да се разберат акционерите дружества.
1.2. Търговски сделки - тук близостта с ГП е най-голяма, защото има субсидиарно .прилагане на гражданския закон и то много често, защото ТЗ урежда само изключенията от общия гражданскоправен режим. Банковите сделки не могат да се отделят като отделен дял, защото при тях има много често препращане към ЗЗД и договора за поръчка.
1.3.Менителнични ефекти - по принцип, част от търговските сделки, но обособени поради абсолютно пълната си уредба. Те се отличават от общите правила както на гражданското, така и търговското право поради своята абстрактност.
1.4. Морско търговско право - обособена уредба, отличаваща се от търговската уредба и отразена в КТМ, който е изработен въз основа международните конвенции, по които България е страна.
1.5. Отношения свързани със защита на конкуренцията.
1.6. Несъстоятелност - дял с комплексен характер, съдържащ и материални и процесуални норми. При систематизацията на несъстоятелността могат да се използват 2 модела: 1) германски - първо материалните разпоредби, а после процесуалните, той не е повторен никъде, защото е много сложен; 2) правилата са смесени като се следва развитието на производството.
1.7. Международно ТП.
Тази систематизация е облекчена от съществуването на ТЗ, който обхваща 1, 2, 3 и 6. ТЗ не урежда останалите елементи от системата, които се уредени в други източници. ТП обхваща институти не само с частноправен, но и с публичноправен характер, което води до спорове дали дадени правила са част от процеса или от материалното ТП (несъстоятелността). В ТП има включени административноправни (търговски регистри) и наказателноправни правила (престъпления против кредитната система и престъпления свързани с несъстоятелността).
2. Източници на ТП - имат се предвид нормативни актове, източници на правни норми.
2.1. Водещо място заемат актовете с тьрговскоправен характер, които условно могат да се нарекат търговски закони (част от тях могат да са подзаконови нормативни актове). Тук централно място има ТЗ, който е кодекс по своята същност. Освен него към тази група се причисляват и Законът за защита на конкуренцията, ЗБ, ЗППЦК, ГПК и др. Подзаконови нормативни актове са Наредба №14 на МС, множество наредби на БНБ.
2.2. Субсидиарен източник на ТП е гражданският закон - всички гражданскоправни нормативни актове - ЗЛС, ЗЗД, ЗС.
2.3. Когато дадено правоотношение не е уредено от ТЗ и ГЗ се прилага търговския/обичай - това съотношение е закрепено в чл. 288 ТЗ. Търговският обичай обхваща правила характеризиращи се със своята трайност, прилагащи се със съзнание за задължителност и санкционирани от държавата. Последната им особеност ги отличава от обичаите в практиката. В съвременното ТП повечето обичаи са писани и се прилагат в международния оборот - напр. еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж (относно акредитива и т.н.), обичаи има и в областта на търговското мореплаване. Трябва да се има предвид, че съдът не е длъжен да знае обичая и страните трябва да го докажат.
2.4. Източници са и международните актове при условията на чл. 5, ал. 4 - ратифицирани, обнародвани в ДВ и влезли в сила (напр. Виенската конвенция за международна продажба на стоки). Според КС дори и международните актове да не са обнародвани, те са част от вътрешното право ако по тогавашния режим не сце изисквало обнародване.
2.5. Други източници: 1) справедливост - чл. 52 ЗЗД, чл. 130 ГПК; 2) съдебна практика - тълкувателните решения на ОСГК; 3) морала и добрите нрави, които имат значение за тълкуването и прилагането по аналогия.
2.6. Специални източници - счетоводните стандарти (подзаконови нормативни актове) - според чл. 6 ЗСчет. те са задължителни за предприятията. С изменението на Закона за ДВ публикуването в притурка (отнася се за счетоводните стандарти) се приравни на обнародване в ДВ. БНБ приема и банкови унифицирани стандарти, но те са по-скоро обичаи, защото не са задължителни.
3. Особености на ТЗ (с оглед съдържанието):
3.1. ТЗ съдържа легално определение на понятието "търговец" и видовете търговци (без кооперациите).
3.2. ТЗ урежда особени правила за представителството на търговците - търговското представителство.
3.3. Изчерпателно са уредени търговските дружества, включително едноличните търговски дружества и най-важните правила за търговците публични дружества. ТЗ е съобразен най-вече с немския закон, но режима на събирателните дружества, разкрива сходство с френското право, системата на управление на акционерното дружество е по-скоро френска.
3.4. Учредени са нови институти - режима на конвертируемите облигации и преобразуването на търговски дружества.
3.5. ТЗ урежда особена категория търговски дружества - холдинги и консорциуми.
3.6. Подробно са уредени търговските сделки, като режимът е усъвършенстван от стария ТЗ, с правилата за лизинга, търговската продажба, търговските ценни книжа (въз основа Виенската конвенция от ЗОте години).
3.7. Режимът на несъстоятелността също е нов и съществената отлика е наличието на оздравително производство.
Търговско право : Понятие, място в правната система, отграничение от други отрасли
1. Понятие за търговско право. ТП в правната система. Отграничение на ТП от сродни правни отрасли.
1. Понятие за търговско право.
1.1. Правото се дели на публично и частно като разграничението между тях се обяснява в зависимост от различни критерии.
1) Първият критерий е бил интересът, и по конкретно чии интереси защитава правото - още Улпиан е казал: "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum – quod ad singulorum utilitatem”.
2) Днес обаче за решаващ критерий се приема методът за правно регулиране - императивният метод е присъщ на публичното право, а методът на равнопоставеност - на частното право.
Делението на правото на частно и публично е универсално - присъщо е на почти всички правни системи.
1.2. Частното право има два основни дяла - гражданско и търговско право, което дава възможност да се говори за дуализъм на частното право. Разделението на частното право на гражданско и търговско е въпрос на законодателна политика. Търговското право не съществува като самостоятелен отрасъл във всички правни системи:
1) Има системи, които не познават нашето делене на частното право. В англосаксонското право има ТП в тесен смисъл (обхващащо търговските сделки и търговските ценни книжа) и отделно дружествено право и несъстоятелност;
2) Има системи при които ГП е единно (специални тьрговскоправни разпоредби в ГК има относно субектите и сделките). Това единно ГП е присъщо за континенталната система, както за държави от немския, така и за държави от френския правен кръг. В тези страни или изобщо не е имало ТП - Швейцария и Скандинавските страни или ТП е погълнато от ГП при неговата кодификация - Италия и Холандия.
1.3. Обективни основания за отделянето на ТП от ГП се откриват в предмета на правното регулиране. ТП урежда правни отношения, които се формират на базата на обществени отношения, възникващи в сферата на обмена на стоки, услуги и капитали.
1) От икономическа гледна точка търговията е тази фаза от оборота, която се намира между производството и потреблението;
2) От юридическа гледна точка това е т. нар. предприемаческа дейност и когато се казва, че ТП урежда търговски отношения се има предвид именно предприемаческата дейност.
2. Място на ТП в системата на частното право. ТП е отделен, самостоятелен клон на частното право, който се е обособил исторически от ГП, но си остава част от частното право. ТП може да се съпостави с някои сходни понятия:
2.1. Съпоставка със стопанското право. Самият термин "стопанско право" има различни значения: 1) СП може да е част от административното право, която регулира отношенията в оборота; 2) СП може да е част от частното право, която регулира обмена и 3) СП може и да е отделен, хетерогенен отрасъл, съвкупност от частно и публично право. ТП също съдържа публичноправни елементи и това е една от особеностите му в сравнение с ГП, но доминиращо място заемат частноправните норми и правоотношения. В този смисъл ТП е най-близо до второто разбиране за СП. От друга страна обаче терминът "стопанска дейност" има по-широкв значение от термина "търговска дейност" и това е видно от различни законови текстове - чл. 357 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел - казано е стопанска цел, а не търговска цел; чл. З ЗЧИ: . Когато се говори за стопанска цел/дейност се има предвид всяка дейност насочена към производство на стоки или услуги с цел печалба. Всичко това води до извода, че понятието "стопанско право" е по-широко от понятието "търговско право", но днес в България няма обособено Стопанско право.
2.1.1. Според Ал. Кацарски съпоставката на ТП със стопанското право може да се разглежда в две насоки отново според това, какво се влага в това понятие:
1) Ако СП се разбира като съвкупност от норми, които регулират стопанския живот (почти цялото ТП, ТрП в частта му за колективните трудови договори, данъчното право, елементи от АП, антимонополното законодателство) то най-съществената критика към него е, че дори такава конструкция да е логически издържана тя е практически.
2) От понятието СП има смисъл в контекста на европейската общност - тъй като с идеята за Общ пазар възниква и необходимостта за уеднаквяване на нормативната база и премахване на всички пречки пред бизнеса. Едно от основните направления за уеднаквяване е СП (търговско, трудово, митническо, данъчно и т.н.), което се осъществява от 14 директорат на ЕС.
2.1.2. В други правни системи СП е известно като икономическо право. Според Ал. Кацарски бизнес правото има различен подход от този на ТП. Основни понятия на ТП са понятието за търговските сделки и понятието "търговец", бизнес правото също използва понятието "търговски сделки", но вместо понятието "търговец" заменя с понятието "бизнес дейност". Двата подхода са принципно различни - ТП си харесва определени субекти по формален критерии, които подчинява на търговския закон. Понякога обаче нетьрговци имат по-развита дейност от дребните търговци, българският законодател е забелязал това и създава задължения и за други субекти да се регистрират по ТЗ. Бизнес правото изоставя формалния критерий, а гледа дейността - когато има дейност, която си е бизнес тя се подчинява на правилата на закона независимо от субекта. Този подход е възприет легално за първи път от ИГК от 1942 г.
2.2. Съпоставка с гражданското право. ТП исторически е произлязло от ГП. Смята се, че ТП е специално право (1ех specialis) по отношение на ГП. Това положение е нормативно уредено в чл, 288 ТЗ: За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. . . Редица от правилата на ГП се прилагат и изобщо не са уредени от ТЗ (лица, обекти, основни положения за сделките). Между ГП и ТП съществува генетична и функционална връзка. Зависимостта между тях не е еднопосочна защото и ТП влияе върху ГП.
Според Ал. Кацарски отграничаването на ТП в системата на частното право става по пътя на мисленото му елиминиране. Първоначално е съществувало само ГП, след това са се отделили търговското и трудовото. Днес ГП е остатъчно частно право - всичко, което не е търговско и трудово. Критерии за отграничаване на ТП от ГП:
2.2.1. Страните - има две възможности:
1) двете страни да са търговци - никой не го използва, защото противното би означавало преуреждане на всички ГП отношения в търговския закон;
2) поне една от страните да е търговец и сделката да е свързана с търговската му дейност - това е т.нар. субектна система, която е възприета в Германия.
2.2.2. Отношенията - българският закон посочва 15 вида търговски правоотношения независимо от страните по тях. Това е т. нар. обективна система, която
изхожда от независещата от страните природа на правоотношенията и е възприета в чист вид в Испания.
2.2.3. Българският законодател е възприел смесената система, която има поне 2 предимства:
1) тя е първата исторически възникнала и е най-често срещата от ФТК от 1807 г насам;
2) дава най-голямо приложно поле на ТП и го улеснява да се адаптира към обмена.
ТП в смесените системи се занимава с 2 групи сделки: сделки търговски по естеството си и търговски сделки според страните. Разграничението между ТП и ГП е на основа правопораждащия юридически факт - ако той е търговска сделка правоотношението е търговско, ако не - гражданско. Понятието за търговска сделка (чл. 286: (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. (2) Търговски са и сделките по чл.1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.) е най-важното в ТП, което го обособява в самостоятелен правен отрасъл. От 1991-1996 г. има гл. 1, 2 и 4 от ТЗ,но ТП на практика няма, защото в отношенията » между търговци се използва ЗЗД.
3. Основни различия между ТП и ГП. Отликите между ТП и ГП са функция на отношенията, които ТП урежда:
3.1. В ТП има по-голям брой императивни норми и това се дължи на по- активната намеса на държавата в търговския оборот (съществуват множество правила относно нелоялната конкуренция, антимонополното право, несъстоятелността).
3.2. Интензитета на търговския оборот е основание за много по-голямото типизиране на ТП институти. В търговския оборот има множество установени форми които се прилагат масово (търговско представителство, сделки под общи условия).
3.3. В търговското право се използва много по-широко търговския обичай, отколкото гражданския обичай в ГП и това се дължи на типизацията на обичаите в международния оборот, която рефлектира и върху вътрешния.
3.4. В редица области на ТП се използват международни унификации, които са общоприети. Например Женевските конвенции в областта на менителничното право, еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж. Освен това Комисията на ООН по ТП приема "закони", които съдържат типизирани модели относно електронния коносамент, електронната търговия, банковите преводи и т.н. Тази международна унификация е още по интензивна в Европа по линия на ЕС, която е задължителна и за нас по силата на Договора за присъединяване - последните изменения на ТЗ са хармонизация с 1,2 и 12 директива на ЕС в областта на дружественото право.
3.5. ТП има особености и с оглед правноорганизационите форми. Субектите на ТП са пшпешз с1аизш.
3.6. Интензитетът на търговския оборот е основание широко да се прилага принципът за публичност на всички търговци. Всички търговци се записват в търговски регистри (в Окръжните съдилища), които са общодостъпни.
3.7. ТП има особеност и в областта на правоотношенията, за разлика от ГП то не допуска безвъзмездните сделки.
3.8. ТП съдържа и по-строги правила, които целят защита на доверието в търговския оборот - изисква се по-висока грижа при изпълнението, възможностите да се атакуват търговските сделки са по-ограничени по отношение на форма, пороци на волята, а крайната нужда не е основание за унищожаемост.
3.9. Законодателят въвежда и по-тежки санкции в ТП за разлика от ГП - солидарността се предполага ако не е уговорено друго; лихва се дължи и без да е уговорена, а е възможна и капитализация на лихвата; обективната отговорност се прилага по често. Съществуват и правила за защита на доверието и пазене на търговската тайна.
1. Понятие за търговско право.
1.1. Правото се дели на публично и частно като разграничението между тях се обяснява в зависимост от различни критерии.
1) Първият критерий е бил интересът, и по конкретно чии интереси защитава правото - още Улпиан е казал: "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum – quod ad singulorum utilitatem”.
2) Днес обаче за решаващ критерий се приема методът за правно регулиране - императивният метод е присъщ на публичното право, а методът на равнопоставеност - на частното право.
Делението на правото на частно и публично е универсално - присъщо е на почти всички правни системи.
1.2. Частното право има два основни дяла - гражданско и търговско право, което дава възможност да се говори за дуализъм на частното право. Разделението на частното право на гражданско и търговско е въпрос на законодателна политика. Търговското право не съществува като самостоятелен отрасъл във всички правни системи:
1) Има системи, които не познават нашето делене на частното право. В англосаксонското право има ТП в тесен смисъл (обхващащо търговските сделки и търговските ценни книжа) и отделно дружествено право и несъстоятелност;
2) Има системи при които ГП е единно (специални тьрговскоправни разпоредби в ГК има относно субектите и сделките). Това единно ГП е присъщо за континенталната система, както за държави от немския, така и за държави от френския правен кръг. В тези страни или изобщо не е имало ТП - Швейцария и Скандинавските страни или ТП е погълнато от ГП при неговата кодификация - Италия и Холандия.
1.3. Обективни основания за отделянето на ТП от ГП се откриват в предмета на правното регулиране. ТП урежда правни отношения, които се формират на базата на обществени отношения, възникващи в сферата на обмена на стоки, услуги и капитали.
1) От икономическа гледна точка търговията е тази фаза от оборота, която се намира между производството и потреблението;
2) От юридическа гледна точка това е т. нар. предприемаческа дейност и когато се казва, че ТП урежда търговски отношения се има предвид именно предприемаческата дейност.
2. Място на ТП в системата на частното право. ТП е отделен, самостоятелен клон на частното право, който се е обособил исторически от ГП, но си остава част от частното право. ТП може да се съпостави с някои сходни понятия:
2.1. Съпоставка със стопанското право. Самият термин "стопанско право" има различни значения: 1) СП може да е част от административното право, която регулира отношенията в оборота; 2) СП може да е част от частното право, която регулира обмена и 3) СП може и да е отделен, хетерогенен отрасъл, съвкупност от частно и публично право. ТП също съдържа публичноправни елементи и това е една от особеностите му в сравнение с ГП, но доминиращо място заемат частноправните норми и правоотношения. В този смисъл ТП е най-близо до второто разбиране за СП. От друга страна обаче терминът "стопанска дейност" има по-широкв значение от термина "търговска дейност" и това е видно от различни законови текстове - чл. 357 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел - казано е стопанска цел, а не търговска цел; чл. З ЗЧИ: . Когато се говори за стопанска цел/дейност се има предвид всяка дейност насочена към производство на стоки или услуги с цел печалба. Всичко това води до извода, че понятието "стопанско право" е по-широко от понятието "търговско право", но днес в България няма обособено Стопанско право.
2.1.1. Според Ал. Кацарски съпоставката на ТП със стопанското право може да се разглежда в две насоки отново според това, какво се влага в това понятие:
1) Ако СП се разбира като съвкупност от норми, които регулират стопанския живот (почти цялото ТП, ТрП в частта му за колективните трудови договори, данъчното право, елементи от АП, антимонополното законодателство) то най-съществената критика към него е, че дори такава конструкция да е логически издържана тя е практически.
2) От понятието СП има смисъл в контекста на европейската общност - тъй като с идеята за Общ пазар възниква и необходимостта за уеднаквяване на нормативната база и премахване на всички пречки пред бизнеса. Едно от основните направления за уеднаквяване е СП (търговско, трудово, митническо, данъчно и т.н.), което се осъществява от 14 директорат на ЕС.
2.1.2. В други правни системи СП е известно като икономическо право. Според Ал. Кацарски бизнес правото има различен подход от този на ТП. Основни понятия на ТП са понятието за търговските сделки и понятието "търговец", бизнес правото също използва понятието "търговски сделки", но вместо понятието "търговец" заменя с понятието "бизнес дейност". Двата подхода са принципно различни - ТП си харесва определени субекти по формален критерии, които подчинява на търговския закон. Понякога обаче нетьрговци имат по-развита дейност от дребните търговци, българският законодател е забелязал това и създава задължения и за други субекти да се регистрират по ТЗ. Бизнес правото изоставя формалния критерий, а гледа дейността - когато има дейност, която си е бизнес тя се подчинява на правилата на закона независимо от субекта. Този подход е възприет легално за първи път от ИГК от 1942 г.
2.2. Съпоставка с гражданското право. ТП исторически е произлязло от ГП. Смята се, че ТП е специално право (1ех specialis) по отношение на ГП. Това положение е нормативно уредено в чл, 288 ТЗ: За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. . . Редица от правилата на ГП се прилагат и изобщо не са уредени от ТЗ (лица, обекти, основни положения за сделките). Между ГП и ТП съществува генетична и функционална връзка. Зависимостта между тях не е еднопосочна защото и ТП влияе върху ГП.
Според Ал. Кацарски отграничаването на ТП в системата на частното право става по пътя на мисленото му елиминиране. Първоначално е съществувало само ГП, след това са се отделили търговското и трудовото. Днес ГП е остатъчно частно право - всичко, което не е търговско и трудово. Критерии за отграничаване на ТП от ГП:
2.2.1. Страните - има две възможности:
1) двете страни да са търговци - никой не го използва, защото противното би означавало преуреждане на всички ГП отношения в търговския закон;
2) поне една от страните да е търговец и сделката да е свързана с търговската му дейност - това е т.нар. субектна система, която е възприета в Германия.
2.2.2. Отношенията - българският закон посочва 15 вида търговски правоотношения независимо от страните по тях. Това е т. нар. обективна система, която
изхожда от независещата от страните природа на правоотношенията и е възприета в чист вид в Испания.
2.2.3. Българският законодател е възприел смесената система, която има поне 2 предимства:
1) тя е първата исторически възникнала и е най-често срещата от ФТК от 1807 г насам;
2) дава най-голямо приложно поле на ТП и го улеснява да се адаптира към обмена.
ТП в смесените системи се занимава с 2 групи сделки: сделки търговски по естеството си и търговски сделки според страните. Разграничението между ТП и ГП е на основа правопораждащия юридически факт - ако той е търговска сделка правоотношението е търговско, ако не - гражданско. Понятието за търговска сделка (чл. 286: (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. (2) Търговски са и сделките по чл.1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.) е най-важното в ТП, което го обособява в самостоятелен правен отрасъл. От 1991-1996 г. има гл. 1, 2 и 4 от ТЗ,но ТП на практика няма, защото в отношенията » между търговци се използва ЗЗД.
3. Основни различия между ТП и ГП. Отликите между ТП и ГП са функция на отношенията, които ТП урежда:
3.1. В ТП има по-голям брой императивни норми и това се дължи на по- активната намеса на държавата в търговския оборот (съществуват множество правила относно нелоялната конкуренция, антимонополното право, несъстоятелността).
3.2. Интензитета на търговския оборот е основание за много по-голямото типизиране на ТП институти. В търговския оборот има множество установени форми които се прилагат масово (търговско представителство, сделки под общи условия).
3.3. В търговското право се използва много по-широко търговския обичай, отколкото гражданския обичай в ГП и това се дължи на типизацията на обичаите в международния оборот, която рефлектира и върху вътрешния.
3.4. В редица области на ТП се използват международни унификации, които са общоприети. Например Женевските конвенции в областта на менителничното право, еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж. Освен това Комисията на ООН по ТП приема "закони", които съдържат типизирани модели относно електронния коносамент, електронната търговия, банковите преводи и т.н. Тази международна унификация е още по интензивна в Европа по линия на ЕС, която е задължителна и за нас по силата на Договора за присъединяване - последните изменения на ТЗ са хармонизация с 1,2 и 12 директива на ЕС в областта на дружественото право.
3.5. ТП има особености и с оглед правноорганизационите форми. Субектите на ТП са пшпешз с1аизш.
3.6. Интензитетът на търговския оборот е основание широко да се прилага принципът за публичност на всички търговци. Всички търговци се записват в търговски регистри (в Окръжните съдилища), които са общодостъпни.
3.7. ТП има особеност и в областта на правоотношенията, за разлика от ГП то не допуска безвъзмездните сделки.
3.8. ТП съдържа и по-строги правила, които целят защита на доверието в търговския оборот - изисква се по-висока грижа при изпълнението, възможностите да се атакуват търговските сделки са по-ограничени по отношение на форма, пороци на волята, а крайната нужда не е основание за унищожаемост.
3.9. Законодателят въвежда и по-тежки санкции в ТП за разлика от ГП - солидарността се предполага ако не е уговорено друго; лихва се дължи и без да е уговорена, а е възможна и капитализация на лихвата; обективната отговорност се прилага по често. Съществуват и правила за защита на доверието и пазене на търговската тайна.
Източници на МЧП
1. Определение за източник на правото: волеизявление, извършено по установен от правото ред и насочено към създаване към общи правила за поведение.
2. Особености на източниците на МЧП: те имат национален и международен произход. Те не винаги са във формални нормативни актове, които имат за предмет регулиране на граждански правоотношения с международен елемент. В повечето случаи норми на МЧП се съдържат наред с други разпоредби на гражданското и търговското право. От такива закони следва да се извличат за нуждите на МЧП само онези отделни разпоредби или групи от разпоредби, които се отнасят до МЧП. Другите разпоредби не биха могли да се разглеждат като съставна част на МЧП, но е възможно някои от тях да представляват несъмнен интерес за него, тъй като се прилагат субсидиарно за граждански правоотношения с международен елемент.
3. Национални източници на МЧП
3.1. Конституция на България: урежда основните въпроси на субектите на гражданското право и на гражданските правоотношения. Тя е основа на всички останали правни норми в България. В глава 1ва са оказани рамките, в които могат да се породят граждански правоотношения с международен елемент, интересуващи държавата. В глава 2ра (“Основни права и задължения на гражданите”) са уредени правата и свободите на българските граждани, отношенията между България и българските граждани в чужбина, даване на убежище на чужденци, преследвани заради техните убеждения или дейност в защита на международни права и свободи.
3.2. Закони: В България няма отделен закон за уреждане на правоотношения с международен елемент. Разпоредбите на МЧП са включени в гражданските и търговски закони, като: Закон за лицата и семейството (гл. 11 “Приложим закон при семейно-правни отношения с международен елемент”); ЗЗД (чл.422); ТЗ; Закон за патентите; Закон за авторското право и сродните му права.
3.3. Подзаконови нормативни актове: укази, постановления на Министерския Съвет, правилници, наредби.
3.4. Национално обичайно право: под обичай се разбира правилото, което се е установило в сферата на гражданските правоотношения с международен елемент чрез еднообразно спазване на еднообразно поведение със съзнанието за задължителност. Обичаят се спазва като правна норма. Той се прилага, ако законът изрично препраща към него или мълчаливо допуска това. Наличността на обичай може да бъде доказана от страна по спора или да бъде установена от арбитражния съд по негова инициатива.
3.5. Практиката, включително търговската, която се е установила чрез толкова еднообразно и постоянно повтаряне на дадени фактически отношения, че се смята за влизаща в състава на волеизявленията на страните по сделката в случай на съответствие на техните намерения. В случая липсва съзнание на задължителност.
3.6. Принципите на закона, които се извличат от правото (т.е. тълкуване).
3.7. Моралът - добрите нрави.
4. Международни източници на МЧП
4.1. Международни договори: имат решаващо значение за уреждане на граждански правоотношения с международен елемент. В България норми, които са формулирани първоначално в международен договор, се прилагат по-често за граждански правоотношения с международен елемент, отколкото нормите на вътрешното българско законодателство. Източник на българското МЧП са международните договори, които са влезли в сила за държавата. Според чл.22 от Указа за участие на България в международни договори от 1975г.. международният договор влиза в сила спрямо РБ по реда и при условията, посочени в него или договорени предварително между страните. Сред изискванията, които трябва да се изпълняват за влизането на международен договор в сила, са ратификацията или утвърждаването му, депозирането на ратификационна грамота или на документ за утвърждаване му. Съгл. чл.5 ал.(4) от Конституцията международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани в държавен вестник и влезли в сила за РБ, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Когато международният договор налага да бъде издаден нормативен акт, Министерският Съвет приема постановление от неговата компетентност, а по другите проекти внася проект за закон в Народното Събрание. В отделни случаи са приложими и разпоредби на международни договори, в които България не е страна. България е обвързана с голям международни договори. Тя участва в над 300 многостранни и над 1500 двустранни международни договори. Например: Конвенция на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, приета през април 1980г. Във Виена; Парижката конвенция за закрила на интелектуалната собственост от 1883г. (с последващи изменения и допълнения), в която България членува от 1921г.
4.2. Международен обичай: в областта на МЧП липсват общоважащи, общоприети обичайни норми. Обичаите широко се прилагат в международната търговия и в търговското мореплаване. Международните обичаи се прилагат само дотолкова, доколкото отделната държава ги е приела изрично. България изрично или мълчаливо е възприела различни обичаи.
4.3. Практиката на международните и арбитражните съдилища.
2. Особености на източниците на МЧП: те имат национален и международен произход. Те не винаги са във формални нормативни актове, които имат за предмет регулиране на граждански правоотношения с международен елемент. В повечето случаи норми на МЧП се съдържат наред с други разпоредби на гражданското и търговското право. От такива закони следва да се извличат за нуждите на МЧП само онези отделни разпоредби или групи от разпоредби, които се отнасят до МЧП. Другите разпоредби не биха могли да се разглеждат като съставна част на МЧП, но е възможно някои от тях да представляват несъмнен интерес за него, тъй като се прилагат субсидиарно за граждански правоотношения с международен елемент.
3. Национални източници на МЧП
3.1. Конституция на България: урежда основните въпроси на субектите на гражданското право и на гражданските правоотношения. Тя е основа на всички останали правни норми в България. В глава 1ва са оказани рамките, в които могат да се породят граждански правоотношения с международен елемент, интересуващи държавата. В глава 2ра (“Основни права и задължения на гражданите”) са уредени правата и свободите на българските граждани, отношенията между България и българските граждани в чужбина, даване на убежище на чужденци, преследвани заради техните убеждения или дейност в защита на международни права и свободи.
3.2. Закони: В България няма отделен закон за уреждане на правоотношения с международен елемент. Разпоредбите на МЧП са включени в гражданските и търговски закони, като: Закон за лицата и семейството (гл. 11 “Приложим закон при семейно-правни отношения с международен елемент”); ЗЗД (чл.422); ТЗ; Закон за патентите; Закон за авторското право и сродните му права.
3.3. Подзаконови нормативни актове: укази, постановления на Министерския Съвет, правилници, наредби.
3.4. Национално обичайно право: под обичай се разбира правилото, което се е установило в сферата на гражданските правоотношения с международен елемент чрез еднообразно спазване на еднообразно поведение със съзнанието за задължителност. Обичаят се спазва като правна норма. Той се прилага, ако законът изрично препраща към него или мълчаливо допуска това. Наличността на обичай може да бъде доказана от страна по спора или да бъде установена от арбитражния съд по негова инициатива.
3.5. Практиката, включително търговската, която се е установила чрез толкова еднообразно и постоянно повтаряне на дадени фактически отношения, че се смята за влизаща в състава на волеизявленията на страните по сделката в случай на съответствие на техните намерения. В случая липсва съзнание на задължителност.
3.6. Принципите на закона, които се извличат от правото (т.е. тълкуване).
3.7. Моралът - добрите нрави.
4. Международни източници на МЧП
4.1. Международни договори: имат решаващо значение за уреждане на граждански правоотношения с международен елемент. В България норми, които са формулирани първоначално в международен договор, се прилагат по-често за граждански правоотношения с международен елемент, отколкото нормите на вътрешното българско законодателство. Източник на българското МЧП са международните договори, които са влезли в сила за държавата. Според чл.22 от Указа за участие на България в международни договори от 1975г.. международният договор влиза в сила спрямо РБ по реда и при условията, посочени в него или договорени предварително между страните. Сред изискванията, които трябва да се изпълняват за влизането на международен договор в сила, са ратификацията или утвърждаването му, депозирането на ратификационна грамота или на документ за утвърждаване му. Съгл. чл.5 ал.(4) от Конституцията международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани в държавен вестник и влезли в сила за РБ, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат. Когато международният договор налага да бъде издаден нормативен акт, Министерският Съвет приема постановление от неговата компетентност, а по другите проекти внася проект за закон в Народното Събрание. В отделни случаи са приложими и разпоредби на международни договори, в които България не е страна. България е обвързана с голям международни договори. Тя участва в над 300 многостранни и над 1500 двустранни международни договори. Например: Конвенция на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, приета през април 1980г. Във Виена; Парижката конвенция за закрила на интелектуалната собственост от 1883г. (с последващи изменения и допълнения), в която България членува от 1921г.
4.2. Международен обичай: в областта на МЧП липсват общоважащи, общоприети обичайни норми. Обичаите широко се прилагат в международната търговия и в търговското мореплаване. Международните обичаи се прилагат само дотолкова, доколкото отделната държава ги е приела изрично. България изрично или мълчаливо е възприела различни обичаи.
4.3. Практиката на международните и арбитражните съдилища.
Формули на привързване при отпращащите норми
1. Същност на формулите: когато отпращащата норма не съдържа специална привръзка, се прилагат общоприетите принципи (Хага) за решаване на споровете на МЧП. Тези принципи за насочване към конкретна разпоредба се наричат формули на привързване.
2. Видове формули на привързване - според приложното им поле се разделят на основни и специални.
2.1. Основни (общи): намират приложение във всички раздели на МЧП. Това са личен закон (lex personalis), национален закон (lex nationalis), закон за местонахождението на вещта (lex rei sitae), закон по местоизвършването на юридическото действие (lex loci acti), закон на съда (lex fori).
2.1.1. Личен закон (lex personalis): една от най-често срещаните формули на привързване при граждански правоотношения с международен елемент, в които участват физически лица. Използва с при определянето на личния статус на правните субекти. Различните правни системи имат различни критерии за определяне на личния закон:
- континентална система: под личен закон се разбира отечествения закон (lex patriae), т.е. използва се гражданството на физическото лице;
- англосаксонска система: схваща личния закон като закон на държавата, в която физическото лице има своето местожителство (lex domicilii).
Възможни съотношения между 2 физически лица, едното по lex patriae, другото по lex domicilii. Законът се определя по личния закон на субекта, който има по-голямо значение в правоотношението. Например при представителство:
представител: lex patriae
представляван: lex domicilii
следователно, тъй като в това правоотношение по-голямо значение има представлявания личния ще се определи по lex domicilii.
2.1.2. Национален закон на юридическите лица (lex nationalis): тази формула намира приложение при уреждане на право-дееспособността на юридическите лица, когато участват в граждански правоотношения с международен елемент. При прилагането й в различните правни системи възникват затруднения, които се дължат на различните критерии за определяне на националността на юридическите лица.
- континентална система: критерии е седалището на юридическото лице;
- система на общото право: критерии е мястото на регистрация;
- Италия: критерии е центърът на деловата дейност на юридическите лица.
В България се използват първите 2 критерия. Седалище - за определяне на националността на юридическите лица с нестопанска цел, особено на сдруженията с идеална цел и фондациите. Регистрация - за определяне националността на търговските дружества.
2.1.3. Закон за мястото, на което се намира вещта (lex rei sitae): тази формула намира приложение в областта на правото на собственост, наследственото право, договорите за превоз на товари и др. Тя е всеобщо призната по отношение на недвижимите имоти.
2.1.4. Закон по местоизвършване на юридическия факт (lex loci actus): за уреждане на правоотношения с международен елемент в областта на семейното право, морския транспорт и т.н. Например чл.18 Кодекс на търговското мореплаване - морските протести се извършват според закона на държавата, пред чиито учреждения или организации се обявяват. Морски протест - съставя се въз основа на заявление на капитана на кораба, с който по време на плаване или на престой е произлязло произшествие, което може да даде основание за предявяване претенции срещу собственика на кораба. Компетентен да състави акта за морски протест е нотариусът в българско пристанище, а в чуждите пристанища - консулът на РБ или компетентно длъжностни лице на съответната чужда държава. Нотариусът в българското пристанище или консулът на РБ в чуждестранно пристанище прилагат българския закон. Компетентното длъжностно лице на чуждата държава се съобразява с отечествения си закон.
2.1.5. Закон за съда (lex fori): прилага се безусловно, когато се разрешават процесуални въпроси, т.е., когато разглежда фактическия състав с международен елемент, съдът прилага винаги гражданското процесуално право на своята държава. Всички гражданско-процесуално въпроси се регулират от закона на съда, докато материалните права на страните по дадено дело могат да се уреждат от чуждестранен граждански закон. В някои държави тази формула обхваща и материалното право. В такива случаи тази формула води до прилагането и на материалните граждански разпоредби на отечественото право на съда.
2.2. Специални формули за привързване: закон на знамето (lex loci delicti commissi), закон по местосключване на договора (lex loci contractus), закон по местоизвършване на правонарушението (lex loci delcti comnissi), закон по местоизпълнение на задължението (lex loci ...), закон на валутата на дълга. Имат приложение само към конкретни области на гражданското и търговското право.
2. Видове формули на привързване - според приложното им поле се разделят на основни и специални.
2.1. Основни (общи): намират приложение във всички раздели на МЧП. Това са личен закон (lex personalis), национален закон (lex nationalis), закон за местонахождението на вещта (lex rei sitae), закон по местоизвършването на юридическото действие (lex loci acti), закон на съда (lex fori).
2.1.1. Личен закон (lex personalis): една от най-често срещаните формули на привързване при граждански правоотношения с международен елемент, в които участват физически лица. Използва с при определянето на личния статус на правните субекти. Различните правни системи имат различни критерии за определяне на личния закон:
- континентална система: под личен закон се разбира отечествения закон (lex patriae), т.е. използва се гражданството на физическото лице;
- англосаксонска система: схваща личния закон като закон на държавата, в която физическото лице има своето местожителство (lex domicilii).
Възможни съотношения между 2 физически лица, едното по lex patriae, другото по lex domicilii. Законът се определя по личния закон на субекта, който има по-голямо значение в правоотношението. Например при представителство:
представител: lex patriae
представляван: lex domicilii
следователно, тъй като в това правоотношение по-голямо значение има представлявания личния ще се определи по lex domicilii.
2.1.2. Национален закон на юридическите лица (lex nationalis): тази формула намира приложение при уреждане на право-дееспособността на юридическите лица, когато участват в граждански правоотношения с международен елемент. При прилагането й в различните правни системи възникват затруднения, които се дължат на различните критерии за определяне на националността на юридическите лица.
- континентална система: критерии е седалището на юридическото лице;
- система на общото право: критерии е мястото на регистрация;
- Италия: критерии е центърът на деловата дейност на юридическите лица.
В България се използват първите 2 критерия. Седалище - за определяне на националността на юридическите лица с нестопанска цел, особено на сдруженията с идеална цел и фондациите. Регистрация - за определяне националността на търговските дружества.
2.1.3. Закон за мястото, на което се намира вещта (lex rei sitae): тази формула намира приложение в областта на правото на собственост, наследственото право, договорите за превоз на товари и др. Тя е всеобщо призната по отношение на недвижимите имоти.
2.1.4. Закон по местоизвършване на юридическия факт (lex loci actus): за уреждане на правоотношения с международен елемент в областта на семейното право, морския транспорт и т.н. Например чл.18 Кодекс на търговското мореплаване - морските протести се извършват според закона на държавата, пред чиито учреждения или организации се обявяват. Морски протест - съставя се въз основа на заявление на капитана на кораба, с който по време на плаване или на престой е произлязло произшествие, което може да даде основание за предявяване претенции срещу собственика на кораба. Компетентен да състави акта за морски протест е нотариусът в българско пристанище, а в чуждите пристанища - консулът на РБ или компетентно длъжностни лице на съответната чужда държава. Нотариусът в българското пристанище или консулът на РБ в чуждестранно пристанище прилагат българския закон. Компетентното длъжностно лице на чуждата държава се съобразява с отечествения си закон.
2.1.5. Закон за съда (lex fori): прилага се безусловно, когато се разрешават процесуални въпроси, т.е., когато разглежда фактическия състав с международен елемент, съдът прилага винаги гражданското процесуално право на своята държава. Всички гражданско-процесуално въпроси се регулират от закона на съда, докато материалните права на страните по дадено дело могат да се уреждат от чуждестранен граждански закон. В някои държави тази формула обхваща и материалното право. В такива случаи тази формула води до прилагането и на материалните граждански разпоредби на отечественото право на съда.
2.2. Специални формули за привързване: закон на знамето (lex loci delicti commissi), закон по местосключване на договора (lex loci contractus), закон по местоизвършване на правонарушението (lex loci delcti comnissi), закон по местоизпълнение на задължението (lex loci ...), закон на валутата на дълга. Имат приложение само към конкретни области на гражданското и търговското право.
Формули на привързване при отпращащите норми
1. Същност на формулите: когато отпращащата норма не съдържа специална привръзка, се прилагат общоприетите принципи (Хага) за решаване на споровете на МЧП. Тези принципи за насочване към конкретна разпоредба се наричат формули на привързване.
2. Видове формули на привързване - според приложното им поле се разделят на основни и специални.
2.1. Основни (общи): намират приложение във всички раздели на МЧП. Това са личен закон (lex personalis), национален закон (lex nationalis), закон за местонахождението на вещта (lex rei sitae), закон по местоизвършването на юридическото действие (lex loci acti), закон на съда (lex fori).
2.1.1. Личен закон (lex personalis): една от най-често срещаните формули на привързване при граждански правоотношения с международен елемент, в които участват физически лица. Използва с при определянето на личния статус на правните субекти. Различните правни системи имат различни критерии за определяне на личния закон:
- континентална система: под личен закон се разбира отечествения закон (lex patriae), т.е. използва се гражданството на физическото лице;
- англосаксонска система: схваща личния закон като закон на държавата, в която физическото лице има своето местожителство (lex domicilii).
Възможни съотношения между 2 физически лица, едното по lex patriae, другото по lex domicilii. Законът се определя по личния закон на субекта, който има по-голямо значение в правоотношението. Например при представителство:
представител: lex patriae
представляван: lex domicilii
следователно, тъй като в това правоотношение по-голямо значение има представлявания личния ще се определи по lex domicilii.
2.1.2. Национален закон на юридическите лица (lex nationalis): тази формула намира приложение при уреждане на право-дееспособността на юридическите лица, когато участват в граждански правоотношения с международен елемент. При прилагането й в различните правни системи възникват затруднения, които се дължат на различните критерии за определяне на националността на юридическите лица.
- континентална система: критерии е седалището на юридическото лице;
- система на общото право: критерии е мястото на регистрация;
- Италия: критерии е центърът на деловата дейност на юридическите лица.
В България се използват първите 2 критерия. Седалище - за определяне на националността на юридическите лица с нестопанска цел, особено на сдруженията с идеална цел и фондациите. Регистрация - за определяне националността на търговските дружества.
2.1.3. Закон за мястото, на което се намира вещта (lex rei sitae): тази формула намира приложение в областта на правото на собственост, наследственото право, договорите за превоз на товари и др. Тя е всеобщо призната по отношение на недвижимите имоти.
2.1.4. Закон по местоизвършване на юридическия факт (lex loci actus): за уреждане на правоотношения с международен елемент в областта на семейното право, морския транспорт и т.н. Например чл.18 Кодекс на търговското мореплаване - морските протести се извършват според закона на държавата, пред чиито учреждения или организации се обявяват. Морски протест - съставя се въз основа на заявление на капитана на кораба, с който по време на плаване или на престой е произлязло произшествие, което може да даде основание за предявяване претенции срещу собственика на кораба. Компетентен да състави акта за морски протест е нотариусът в българско пристанище, а в чуждите пристанища - консулът на РБ или компетентно длъжностни лице на съответната чужда държава. Нотариусът в българското пристанище или консулът на РБ в чуждестранно пристанище прилагат българския закон. Компетентното длъжностно лице на чуждата държава се съобразява с отечествения си закон.
2.1.5. Закон за съда (lex fori): прилага се безусловно, когато се разрешават процесуални въпроси, т.е., когато разглежда фактическия състав с международен елемент, съдът прилага винаги гражданското процесуално право на своята държава. Всички гражданско-процесуално въпроси се регулират от закона на съда, докато материалните права на страните по дадено дело могат да се уреждат от чуждестранен граждански закон. В някои държави тази формула обхваща и материалното право. В такива случаи тази формула води до прилагането и на материалните граждански разпоредби на отечественото право на съда.
2.2. Специални формули за привързване: закон на знамето (lex loci delicti commissi), закон по местосключване на договора (lex loci contractus), закон по местоизвършване на правонарушението (lex loci delcti comnissi), закон по местоизпълнение на задължението (lex loci ...), закон на валутата на дълга. Имат приложение само към конкретни области на гражданското и търговското право.
2. Видове формули на привързване - според приложното им поле се разделят на основни и специални.
2.1. Основни (общи): намират приложение във всички раздели на МЧП. Това са личен закон (lex personalis), национален закон (lex nationalis), закон за местонахождението на вещта (lex rei sitae), закон по местоизвършването на юридическото действие (lex loci acti), закон на съда (lex fori).
2.1.1. Личен закон (lex personalis): една от най-често срещаните формули на привързване при граждански правоотношения с международен елемент, в които участват физически лица. Използва с при определянето на личния статус на правните субекти. Различните правни системи имат различни критерии за определяне на личния закон:
- континентална система: под личен закон се разбира отечествения закон (lex patriae), т.е. използва се гражданството на физическото лице;
- англосаксонска система: схваща личния закон като закон на държавата, в която физическото лице има своето местожителство (lex domicilii).
Възможни съотношения между 2 физически лица, едното по lex patriae, другото по lex domicilii. Законът се определя по личния закон на субекта, който има по-голямо значение в правоотношението. Например при представителство:
представител: lex patriae
представляван: lex domicilii
следователно, тъй като в това правоотношение по-голямо значение има представлявания личния ще се определи по lex domicilii.
2.1.2. Национален закон на юридическите лица (lex nationalis): тази формула намира приложение при уреждане на право-дееспособността на юридическите лица, когато участват в граждански правоотношения с международен елемент. При прилагането й в различните правни системи възникват затруднения, които се дължат на различните критерии за определяне на националността на юридическите лица.
- континентална система: критерии е седалището на юридическото лице;
- система на общото право: критерии е мястото на регистрация;
- Италия: критерии е центърът на деловата дейност на юридическите лица.
В България се използват първите 2 критерия. Седалище - за определяне на националността на юридическите лица с нестопанска цел, особено на сдруженията с идеална цел и фондациите. Регистрация - за определяне националността на търговските дружества.
2.1.3. Закон за мястото, на което се намира вещта (lex rei sitae): тази формула намира приложение в областта на правото на собственост, наследственото право, договорите за превоз на товари и др. Тя е всеобщо призната по отношение на недвижимите имоти.
2.1.4. Закон по местоизвършване на юридическия факт (lex loci actus): за уреждане на правоотношения с международен елемент в областта на семейното право, морския транспорт и т.н. Например чл.18 Кодекс на търговското мореплаване - морските протести се извършват според закона на държавата, пред чиито учреждения или организации се обявяват. Морски протест - съставя се въз основа на заявление на капитана на кораба, с който по време на плаване или на престой е произлязло произшествие, което може да даде основание за предявяване претенции срещу собственика на кораба. Компетентен да състави акта за морски протест е нотариусът в българско пристанище, а в чуждите пристанища - консулът на РБ или компетентно длъжностни лице на съответната чужда държава. Нотариусът в българското пристанище или консулът на РБ в чуждестранно пристанище прилагат българския закон. Компетентното длъжностно лице на чуждата държава се съобразява с отечествения си закон.
2.1.5. Закон за съда (lex fori): прилага се безусловно, когато се разрешават процесуални въпроси, т.е., когато разглежда фактическия състав с международен елемент, съдът прилага винаги гражданското процесуално право на своята държава. Всички гражданско-процесуално въпроси се регулират от закона на съда, докато материалните права на страните по дадено дело могат да се уреждат от чуждестранен граждански закон. В някои държави тази формула обхваща и материалното право. В такива случаи тази формула води до прилагането и на материалните граждански разпоредби на отечественото право на съда.
2.2. Специални формули за привързване: закон на знамето (lex loci delicti commissi), закон по местосключване на договора (lex loci contractus), закон по местоизвършване на правонарушението (lex loci delcti comnissi), закон по местоизпълнение на задължението (lex loci ...), закон на валутата на дълга. Имат приложение само към конкретни области на гражданското и търговското право.
Физическите лица в МЧП
Субекти на МЧП са физическите лица, юридическите лица и държавата. Физически лица: хората като правни субекти. Характеристиката им се прави по 2 групи признаци: прави и индивидуализиращи. Двата вида признаци се определят и се включват в личния статут на ФЛ. Правните признаци са правоспособност и дееспособност на ФЛ. Индивидуализиращите са: име, местожителство, гражданско състояние, националност.
Правоспособност: всяко ФЛ е правоспособно - може да бъде носител на имуществени и свързаните с тях лични неимуществени права и задължения. Всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения.
1. Необходимо е ФЛ да е човешко същество.
2. Всяко ФЛ е правоспособно, т.е. различията между хората нямат значение.
3. Правоспособността се свежда до възможността да има права и задължения.
4. става въпрос за такива права и задължения, които са допустими от действащото право.
Правоспособността на българските граждани в българското МЧП: урежда се от закона на РБ. Така е не само когато българските граждани се намират на територията на България, но и когато пребивават на територията на друга държава. Според МЧП на РБ, правоспособността възниква от момента на раждането, при което е необходимо:
1. раждането да е завършено;
2. ФЛ да е живо, т.е. да е поело въздух. Правоспособността се прекратява с настъпването на смъртта на лицето. Българското законодателство не познава други юридически факти за прекратяване на правоспособността. Съществуващата в Наказателния Кодекс мярка “лишаване от определени граждански и политически права” води само до стесняване на правоспособността на осъдения, а не до цялостно отнемане на възможността за придобиване на права.
Правоспособност на чужденците на територията на България: в българското МЧП не съществува обща стълкновителна форма, определяща правоспособността на чужденците, пребиваващи в страната. Тя трябва да бъде извлечена от конкретните закони и Конституцията. Според чл.2 от Закона за пребиваване на чужденци в РБ, последните имат права и задължения според българските закони и международни договори, в които участва РБ. Тези чужденци се ползват от правата, предоставени на българските граждани за защита на законните им интереси. По такъв начин на чужденците в България е предоставен националния режим. Чужденците в РБ за равни пред закона - за тях важи недопустимостта на ограничения на правата, както и недопустимост на привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние (чл.6, ал.2 от Конституцията).
Дееспособност на ФЛ според Българското МЧП: призната и уредена от закона способност на ФЛ с лични действия да придобиват права и задължения. Характеристика на дееспособността: Първият критерий определя дееспособността на ФЛ. Различаваме:
1. Малолетни ФЛ: по чл.3 от ЗЛС това са лицата на възраст до навършени 14 години. Те са напълно недееспособни. Имат представители, които извършват правни действия вместо тях и от тяхно име.
2. Непълнолетни: от 14 до 18 години. Могат да извършват самостоятелно само определени правни действия - да сключват определени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със собствен труд. Други действия те извършват със съгласието на родителите си (чл.5 от ЗЛС).
3. Пълнолетни: с навършване на 18 години, ФЛ стават способни да придобиват права и задължения. Те извършват правните действия от свое име и са своя сметка. Пълнолетието е юридически факт и произвежда автоматично правно действие.
По хоризонталния признак дееспособността се определя според дяловете на правото: семейно, наследствено, облигационно и т.н. Дееспособността може да бъде ограничавана (нарича се запрещение). Под пълно запрещение се поставят непълнолетните и пълнолетните, които поради слабоумие или душевна болест не могат да се грижат за себе си - стават недееспособни (чл.5 ал.1 от ЗЛС).
Дееспособността на чужденците, пребиваващи в България се определя според закона на държавата, чиито граждани са те. Дееспособността на лицата без гражданство се урежда от закона на държавата, в която те имат постоянно местожителство. За лицата без гражданство, които живеят постоянно в РБ дееспособността се определя от българското право. От тези правила се допуска изключение: дееспособността на чужденците с чуждо гражданство и на лицата без гражданство, относно сделките извършени в РБ, се определя според българския закон.
Правна индивидуалност на ФЛ: име, местожителство, гражданско състояние, пол, произход, семейно положение, националност. За имената на чужденците, пребиваващи в България следва да се прилага техния личен закон (lex personalis), ако това не противоречи на местния обществен ред.
Личен статут на физическото лице: двата вида признаци (правни и индивидуализиращи) се определят и се включват в личния статут на ФЛ. Личният статут на ФЛ е основен при определянето на ФЛ като субект на МЧП. Определя се на основата на 3 основни принципа, които дават отговор на въпроса кой закон е приложим и се наричат самостоятелни връзки:
1. Отечествен закон (lex patriae): определя се от гражданството на лицето.
2. Закон по домицилия (lex domicilii) - използва се в англоамериканската правна система. Има се в предвид мястото, на което се намира домът на ФЛ. За да е налице домицилий има 2 предпоставки - обективна и субективна. Обективната е условието на лицето да пребивава на дадено място. Двете предпоставки трябва да са дадени комулативно. Домицилият е траен при определянето на статут, тъй като дава приоритет на стария домицилий до намирането на друг
3. Закон по местожителството - използва се, когато не е възможно посредством последните 2 привръзки да се определи личния статут - за лице без гражданство или с двойно гражданство. Между домицилий и местожителство съществува разлика. За домицилий са нужни 2 предпоставки - обективна и субективна. За местожителство предпоставките също са 2, но са други: обективна и формална. Обективната: пребиваването на даденото лице на определено място; формална: вписването в регистрите на населеното място, в което лицето се е установило да живее.
Личният статут на чужденците, пребиваващи в България се основава на 2 признака:
1. Принцип на националност: чуждите граждани, гражданите с двойно гражданство или лицата, които нямат гражданство придобиват същите права и задължения както българските граждани, т.е. чужденецът става равностоен по отношение на правата и задълженията по българския закон.
2. моделира първичния принцип. България си запазва правото да отдели от съвкупността субективни права на българските граждани някои права, т.е. да налага ограничения върху правата на чужденците, пребиваващи в страната:
2.1. По силата на Конституцията и вътрешните закони - в областта на политическите права: чужденци нямат право да гласуват за държавни органи на България, нямат право да заемат длъжности в държавни органи.
Правоспособност: всяко ФЛ е правоспособно - може да бъде носител на имуществени и свързаните с тях лични неимуществени права и задължения. Всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения.
1. Необходимо е ФЛ да е човешко същество.
2. Всяко ФЛ е правоспособно, т.е. различията между хората нямат значение.
3. Правоспособността се свежда до възможността да има права и задължения.
4. става въпрос за такива права и задължения, които са допустими от действащото право.
Правоспособността на българските граждани в българското МЧП: урежда се от закона на РБ. Така е не само когато българските граждани се намират на територията на България, но и когато пребивават на територията на друга държава. Според МЧП на РБ, правоспособността възниква от момента на раждането, при което е необходимо:
1. раждането да е завършено;
2. ФЛ да е живо, т.е. да е поело въздух. Правоспособността се прекратява с настъпването на смъртта на лицето. Българското законодателство не познава други юридически факти за прекратяване на правоспособността. Съществуващата в Наказателния Кодекс мярка “лишаване от определени граждански и политически права” води само до стесняване на правоспособността на осъдения, а не до цялостно отнемане на възможността за придобиване на права.
Правоспособност на чужденците на територията на България: в българското МЧП не съществува обща стълкновителна форма, определяща правоспособността на чужденците, пребиваващи в страната. Тя трябва да бъде извлечена от конкретните закони и Конституцията. Според чл.2 от Закона за пребиваване на чужденци в РБ, последните имат права и задължения според българските закони и международни договори, в които участва РБ. Тези чужденци се ползват от правата, предоставени на българските граждани за защита на законните им интереси. По такъв начин на чужденците в България е предоставен националния режим. Чужденците в РБ за равни пред закона - за тях важи недопустимостта на ограничения на правата, както и недопустимост на привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние (чл.6, ал.2 от Конституцията).
Дееспособност на ФЛ според Българското МЧП: призната и уредена от закона способност на ФЛ с лични действия да придобиват права и задължения. Характеристика на дееспособността: Първият критерий определя дееспособността на ФЛ. Различаваме:
1. Малолетни ФЛ: по чл.3 от ЗЛС това са лицата на възраст до навършени 14 години. Те са напълно недееспособни. Имат представители, които извършват правни действия вместо тях и от тяхно име.
2. Непълнолетни: от 14 до 18 години. Могат да извършват самостоятелно само определени правни действия - да сключват определени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със собствен труд. Други действия те извършват със съгласието на родителите си (чл.5 от ЗЛС).
3. Пълнолетни: с навършване на 18 години, ФЛ стават способни да придобиват права и задължения. Те извършват правните действия от свое име и са своя сметка. Пълнолетието е юридически факт и произвежда автоматично правно действие.
По хоризонталния признак дееспособността се определя според дяловете на правото: семейно, наследствено, облигационно и т.н. Дееспособността може да бъде ограничавана (нарича се запрещение). Под пълно запрещение се поставят непълнолетните и пълнолетните, които поради слабоумие или душевна болест не могат да се грижат за себе си - стават недееспособни (чл.5 ал.1 от ЗЛС).
Дееспособността на чужденците, пребиваващи в България се определя според закона на държавата, чиито граждани са те. Дееспособността на лицата без гражданство се урежда от закона на държавата, в която те имат постоянно местожителство. За лицата без гражданство, които живеят постоянно в РБ дееспособността се определя от българското право. От тези правила се допуска изключение: дееспособността на чужденците с чуждо гражданство и на лицата без гражданство, относно сделките извършени в РБ, се определя според българския закон.
Правна индивидуалност на ФЛ: име, местожителство, гражданско състояние, пол, произход, семейно положение, националност. За имената на чужденците, пребиваващи в България следва да се прилага техния личен закон (lex personalis), ако това не противоречи на местния обществен ред.
Личен статут на физическото лице: двата вида признаци (правни и индивидуализиращи) се определят и се включват в личния статут на ФЛ. Личният статут на ФЛ е основен при определянето на ФЛ като субект на МЧП. Определя се на основата на 3 основни принципа, които дават отговор на въпроса кой закон е приложим и се наричат самостоятелни връзки:
1. Отечествен закон (lex patriae): определя се от гражданството на лицето.
2. Закон по домицилия (lex domicilii) - използва се в англоамериканската правна система. Има се в предвид мястото, на което се намира домът на ФЛ. За да е налице домицилий има 2 предпоставки - обективна и субективна. Обективната е условието на лицето да пребивава на дадено място. Двете предпоставки трябва да са дадени комулативно. Домицилият е траен при определянето на статут, тъй като дава приоритет на стария домицилий до намирането на друг
3. Закон по местожителството - използва се, когато не е възможно посредством последните 2 привръзки да се определи личния статут - за лице без гражданство или с двойно гражданство. Между домицилий и местожителство съществува разлика. За домицилий са нужни 2 предпоставки - обективна и субективна. За местожителство предпоставките също са 2, но са други: обективна и формална. Обективната: пребиваването на даденото лице на определено място; формална: вписването в регистрите на населеното място, в което лицето се е установило да живее.
Личният статут на чужденците, пребиваващи в България се основава на 2 признака:
1. Принцип на националност: чуждите граждани, гражданите с двойно гражданство или лицата, които нямат гражданство придобиват същите права и задължения както българските граждани, т.е. чужденецът става равностоен по отношение на правата и задълженията по българския закон.
2. моделира първичния принцип. България си запазва правото да отдели от съвкупността субективни права на българските граждани някои права, т.е. да налага ограничения върху правата на чужденците, пребиваващи в страната:
2.1. По силата на Конституцията и вътрешните закони - в областта на политическите права: чужденци нямат право да гласуват за държавни органи на България, нямат право да заемат длъжности в държавни органи.
ЛИЗИНГЪТ -ХАРАКТЕРИСТИКИ, ПРЕДИМСТВА, ВИДОВЕ
Все по-често много фирми в процеса на финансиране на своите инвестиции стигат до извода, който е формулирал в древността гръцкия философ Аристотел:
„Богатството не се основава на притежаването на вещи, а на тяхното използване”
Това твърдение се отнася както за транспортни средства, така и за недвижими имоти или приложението на софтуер и е една от причините за развитието на лизинга до нива да бъде днес един от главните инструменти за финансиране на инвестиции.
Лизингът на правен език се определя като „правото на използване на определена вещ в в уговорен срок и за определена цена”. Фактически лизингът представлява алтернатива на финанирането на инвестиции, както и инструмент за стратегическо управление на дружествата.
Понятието „лизинг” произлиза от английски език и значава „наем”. Всъщност освен няколкото общи черти с наема съществуват и много различия, които позволяват лизинга да стане оптимално разрешение за финансирането на инвестициите в дружеството.
Други характеристики на лизинга са :
· Лизингът съдържа компонентата на финансиране, с една особеност, че в зависимост от вида на лизинга имаме ясно изразена оферта за придобиване на актива, предмет на лизинговане след приключване срока на лизинг.
· Решението за инвестицията се взима от Дружеството /лизингополучателя/, което се възползва от лизинга. Избира се както актива предмет на лизинг, така и фирмата производител.
· Поддръжката в изправност и опазването на лизингования актив е задължение на лизингополучателя. При лизинга получателя се държи като собственик. Той сам осъществява поддръжката на лизингования предмет и сключва необходимите застраховки. Често те се пренасят на Лизинговото дружество.
· Лизингът е инструмент на стратегическото планиране /финансово и балансово/. Активите предмет на лизинг са включени в баланса на Лизинговото дружество, а не в този на Лизингополучателя. Лизинговите вноски са разходи , които могат да се включат в цената на получените приходи.
· Срокът на действие на лизинга е предмет на сключен договор. В съответствие с типа на договора за лизинг, риска от освобождаването от предмета на лизинг може да бъде приет от Лизинговото дружество след края на срока на договора. Това дава възможност на дружествота да реагира и противодейства на конюнктурните пазарни движения на спадове и растежи и оптималното управление на техническите иновации.
Съществуват много доводи, които са в полза на финансирането на инвестициите посредством лизинг. Ако в поне три от по-долу описаните доводи, едно дружество открива отговор на своите потребности, то би трябвало да е склонно да използва лизинга като форма за финансиране на инвестициите си:
· Финансиране по мярка: Лизингополучателят в съответствие със своите специфични потребности може да определи каква инвестиция в ДМА би трябвало да бъде осъществена, в какъв конкретен момент, и в случай на наличието на независимо от производителя Лизингово дружество и от кой производител;
· Сигурност: Големината на лизинговата вноска, както и срока на договора са определени от самото начало.
· Еластичност: Независимо от това дали Лизингополучателя или Финансиращия /Лизинговото дружество/ провеждат преговори относно покупката на необходимите ДМА, въпросът касаещ отговорността за поддръжката и надзорът, големината на месечната вноска, времето на действия на договора за лизинг както и по-нататъшното използване на предмета на лизинговане, след приключване на договора за лизинг са определяни индивидуално.
· Финансова ликвидност: Благодарение на финансирането посредством лизингово дружество , не се намалява финансовата ликвидност на Лизингополучателя, както и не нараства часта на чуждото финансиране. Големината на лизинговите вноски е зависима от цената на инвестицията и се определя в съответствие със правилото „pay as you earn”- отнася се за времето когато лизинования предмет „печели за себе си”;
· Балансови изгоди: Тъй като Лизингото дружество / финансиращия/ е правен собственик на лизингования предмет, както и го включва и показва в своя баланс, няма повишаване на Балансовата стойност за Лизингополучателя. Това действа позитивно на сумата на собствения капитал, което предвид Правилата на Базел II е особено важно;
· Данъчни изгоди: Лизинговите вноски като разход за получаване на приходи, може да се включат при намаляването на основата за данъчно облагане – тогава при финансиране със собствен капитал, за намаляване на основата за данъчно облагане имат значение само амортизационните отчисления.
· Ефективност: Много лизингови дружества при финансирането на инвестиции, предлагат и много допълнителни услуги като договори за поддръжка, застраховка и др.
· Иновативност: Договорът за лизинг дава възможност на дружествата да се възползват от бързата смяна в технологиите, поради това, че рискът от продажбата на оборудването, което вече не отговаря на най-новите технологии, в съответствие с Договора за лизинг с техния производител ще бъде поето от него.
· Свобода на инвестициите: Благодарение на финансирането на инвестиции посредством лизинг, инвестиращите дружества могат използват свободните си финансови ресурси по-рационално.
· Партнъорски програми /vendor leasing/: Лизингът като инструмент подпомагащ продажбите получава все по-голямо значение тъй като много производители могат да оферират на своите международни клиенти нещо повече от добри продукти – например финансиране чрез пълно партньорство.
В практиката на българските лизингови дружества са се наложили няколко вида лизингови сделки:
1. Оперативен лизинг в съответствие с международните счетоводни стандарти :
Оперативният лизинг най-общо може да се определи като наемен договор, при който наемателят никога не може да стане собственик на лизинговото имущество. Оперативния лизинг се явява краткосрочен вид на финансиране на инвестициите.
2. Оперативен лизинг с опция на закупуване на ДМА-то предмет на лизинг в края на действие на лизинговия договор.
3. Финансов лизинг: Финансовият лизинг е сделка, при която лизингодателят купува от избран от лизингополучателя доставчик конкретно оборудване, като запазва провото си на собственост върху оборудването. С изтичането на срока на договора или по време на действието му лизингополучателят има право да придобие вещта. Лизингополучателят изплаща кредитираната сума по определен от лизингодателя начин. Лизингополучателят поема всички рискове и изгоди от ползването на вещта. Финансовият лизинг се използва, когато се търси среднострочно и дългосрочно финансиране
4. Обратен лизинг (sale-and-lease back): При този тип лизинг лизинговите дружества изкупуват вече придобитото оборудване от лизингополучателя до 80 % от стойността му (това замества авансовата вноска) и се отдава обратно на бившия вече собственик на лизинг. Форма, която при по-висока стойност на оборудването може да освободи доста финасови средства за собственика.
5. Партньорски програми (vendor leasing) : Бизнес сътрудничество между лизингова компания и търговец, при което на доставчика се предоставя финансиране с цел да се стимулират продажбите на продавача. Лизинговата компания предлага лизинг или договори за условна продажба на клиентите на продавача и изпълнява административните задачи по проверка на кредитоспособността, данъчни плащания, различни административни разходи и пр. Лизингова програма за доставчици с клауза за обратно изкупуване. Имаме споразумение с търговец на оборудване, при което той се съгласява да изкупи по остатъчна стойност от лизингодателя актива предмет на лизингова сделка. Изкупуването се инициира от продавача, обикновено при поискване от лизингодателя, след като лизингополучателят е преустановил лизинговите плащания.
Изключително актуални и с добри перспективи за увеличаване на пазарния им дял през текущата година, са сделките за лизинговане на недвижими имоти, както и тези за лизинг на машини и оборудване, с използване на средства от фондовете на Европейския съюз.
„Богатството не се основава на притежаването на вещи, а на тяхното използване”
Това твърдение се отнася както за транспортни средства, така и за недвижими имоти или приложението на софтуер и е една от причините за развитието на лизинга до нива да бъде днес един от главните инструменти за финансиране на инвестиции.
Лизингът на правен език се определя като „правото на използване на определена вещ в в уговорен срок и за определена цена”. Фактически лизингът представлява алтернатива на финанирането на инвестиции, както и инструмент за стратегическо управление на дружествата.
Понятието „лизинг” произлиза от английски език и значава „наем”. Всъщност освен няколкото общи черти с наема съществуват и много различия, които позволяват лизинга да стане оптимално разрешение за финансирането на инвестициите в дружеството.
Други характеристики на лизинга са :
· Лизингът съдържа компонентата на финансиране, с една особеност, че в зависимост от вида на лизинга имаме ясно изразена оферта за придобиване на актива, предмет на лизинговане след приключване срока на лизинг.
· Решението за инвестицията се взима от Дружеството /лизингополучателя/, което се възползва от лизинга. Избира се както актива предмет на лизинг, така и фирмата производител.
· Поддръжката в изправност и опазването на лизингования актив е задължение на лизингополучателя. При лизинга получателя се държи като собственик. Той сам осъществява поддръжката на лизингования предмет и сключва необходимите застраховки. Често те се пренасят на Лизинговото дружество.
· Лизингът е инструмент на стратегическото планиране /финансово и балансово/. Активите предмет на лизинг са включени в баланса на Лизинговото дружество, а не в този на Лизингополучателя. Лизинговите вноски са разходи , които могат да се включат в цената на получените приходи.
· Срокът на действие на лизинга е предмет на сключен договор. В съответствие с типа на договора за лизинг, риска от освобождаването от предмета на лизинг може да бъде приет от Лизинговото дружество след края на срока на договора. Това дава възможност на дружествота да реагира и противодейства на конюнктурните пазарни движения на спадове и растежи и оптималното управление на техническите иновации.
Съществуват много доводи, които са в полза на финансирането на инвестициите посредством лизинг. Ако в поне три от по-долу описаните доводи, едно дружество открива отговор на своите потребности, то би трябвало да е склонно да използва лизинга като форма за финансиране на инвестициите си:
· Финансиране по мярка: Лизингополучателят в съответствие със своите специфични потребности може да определи каква инвестиция в ДМА би трябвало да бъде осъществена, в какъв конкретен момент, и в случай на наличието на независимо от производителя Лизингово дружество и от кой производител;
· Сигурност: Големината на лизинговата вноска, както и срока на договора са определени от самото начало.
· Еластичност: Независимо от това дали Лизингополучателя или Финансиращия /Лизинговото дружество/ провеждат преговори относно покупката на необходимите ДМА, въпросът касаещ отговорността за поддръжката и надзорът, големината на месечната вноска, времето на действия на договора за лизинг както и по-нататъшното използване на предмета на лизинговане, след приключване на договора за лизинг са определяни индивидуално.
· Финансова ликвидност: Благодарение на финансирането посредством лизингово дружество , не се намалява финансовата ликвидност на Лизингополучателя, както и не нараства часта на чуждото финансиране. Големината на лизинговите вноски е зависима от цената на инвестицията и се определя в съответствие със правилото „pay as you earn”- отнася се за времето когато лизинования предмет „печели за себе си”;
· Балансови изгоди: Тъй като Лизингото дружество / финансиращия/ е правен собственик на лизингования предмет, както и го включва и показва в своя баланс, няма повишаване на Балансовата стойност за Лизингополучателя. Това действа позитивно на сумата на собствения капитал, което предвид Правилата на Базел II е особено важно;
· Данъчни изгоди: Лизинговите вноски като разход за получаване на приходи, може да се включат при намаляването на основата за данъчно облагане – тогава при финансиране със собствен капитал, за намаляване на основата за данъчно облагане имат значение само амортизационните отчисления.
· Ефективност: Много лизингови дружества при финансирането на инвестиции, предлагат и много допълнителни услуги като договори за поддръжка, застраховка и др.
· Иновативност: Договорът за лизинг дава възможност на дружествата да се възползват от бързата смяна в технологиите, поради това, че рискът от продажбата на оборудването, което вече не отговаря на най-новите технологии, в съответствие с Договора за лизинг с техния производител ще бъде поето от него.
· Свобода на инвестициите: Благодарение на финансирането на инвестиции посредством лизинг, инвестиращите дружества могат използват свободните си финансови ресурси по-рационално.
· Партнъорски програми /vendor leasing/: Лизингът като инструмент подпомагащ продажбите получава все по-голямо значение тъй като много производители могат да оферират на своите международни клиенти нещо повече от добри продукти – например финансиране чрез пълно партньорство.
В практиката на българските лизингови дружества са се наложили няколко вида лизингови сделки:
1. Оперативен лизинг в съответствие с международните счетоводни стандарти :
Оперативният лизинг най-общо може да се определи като наемен договор, при който наемателят никога не може да стане собственик на лизинговото имущество. Оперативния лизинг се явява краткосрочен вид на финансиране на инвестициите.
2. Оперативен лизинг с опция на закупуване на ДМА-то предмет на лизинг в края на действие на лизинговия договор.
3. Финансов лизинг: Финансовият лизинг е сделка, при която лизингодателят купува от избран от лизингополучателя доставчик конкретно оборудване, като запазва провото си на собственост върху оборудването. С изтичането на срока на договора или по време на действието му лизингополучателят има право да придобие вещта. Лизингополучателят изплаща кредитираната сума по определен от лизингодателя начин. Лизингополучателят поема всички рискове и изгоди от ползването на вещта. Финансовият лизинг се използва, когато се търси среднострочно и дългосрочно финансиране
4. Обратен лизинг (sale-and-lease back): При този тип лизинг лизинговите дружества изкупуват вече придобитото оборудване от лизингополучателя до 80 % от стойността му (това замества авансовата вноска) и се отдава обратно на бившия вече собственик на лизинг. Форма, която при по-висока стойност на оборудването може да освободи доста финасови средства за собственика.
5. Партньорски програми (vendor leasing) : Бизнес сътрудничество между лизингова компания и търговец, при което на доставчика се предоставя финансиране с цел да се стимулират продажбите на продавача. Лизинговата компания предлага лизинг или договори за условна продажба на клиентите на продавача и изпълнява административните задачи по проверка на кредитоспособността, данъчни плащания, различни административни разходи и пр. Лизингова програма за доставчици с клауза за обратно изкупуване. Имаме споразумение с търговец на оборудване, при което той се съгласява да изкупи по остатъчна стойност от лизингодателя актива предмет на лизингова сделка. Изкупуването се инициира от продавача, обикновено при поискване от лизингодателя, след като лизингополучателят е преустановил лизинговите плащания.
Изключително актуални и с добри перспективи за увеличаване на пазарния им дял през текущата година, са сделките за лизинговане на недвижими имоти, както и тези за лизинг на машини и оборудване, с използване на средства от фондовете на Европейския съюз.
вторник, 12 август 2008 г.
Други мерки за процесуална принуда
1. Забрана за доближаване до пострадалия : чл.67, НПК (виж)- Тази МН е нова в НПК. В Закона за защита срещу домашното насилие има такава мярка. Тази МН не е приложима към всички престъпления - не при всички престъпления има пострадал, а е приложима при някои, при които доближаването може да има психическо въздействие. Тази мярка не осуетява неявяване при призоваване, а обезпечава единствено психическото спокойствие на пострадалия. МН могат да се прилагат кумулативно с МПП. Всички МПП могат да се прилагат кумулативно по принцип. За забраната за доближаване няма санкция.
2. Забрана за напускане пределите на РБ: чл.68, НПК (виж). Когато се въведе за първи път през 1994г., представляваше само уведомяване на граничните пунктове и нищо повече. В сегашния си вид е от 1997г. Проблем- има такава същата полицейска мярка и има колизия между двете мерки. Създава се правен хаос при опит 1 лице да атакува тази мярка и да поиска евентуално напускане на страната по важни причини.- виж процедурата в чл.68.
* Останалите МН от въпрос 33 не са преподавани на лекция. Има ги в НПК, както следва:
3. Отстраняване на обвиняемия от длъжност: чл.69, НПК
4. Настаняване в психиатрично заведение: чл.70, НПК
5. Принудително довеждане: чл.71, НПК
6. Мерки за обезпечаване на глобата, конфискацията и отнемането на вещи в полза на държавата : чл.72, НПК
7. Мерки за обезпечаване на гражданския иск: чл. 73, НПК
2. Забрана за напускане пределите на РБ: чл.68, НПК (виж). Когато се въведе за първи път през 1994г., представляваше само уведомяване на граничните пунктове и нищо повече. В сегашния си вид е от 1997г. Проблем- има такава същата полицейска мярка и има колизия между двете мерки. Създава се правен хаос при опит 1 лице да атакува тази мярка и да поиска евентуално напускане на страната по важни причини.- виж процедурата в чл.68.
* Останалите МН от въпрос 33 не са преподавани на лекция. Има ги в НПК, както следва:
3. Отстраняване на обвиняемия от длъжност: чл.69, НПК
4. Настаняване в психиатрично заведение: чл.70, НПК
5. Принудително довеждане: чл.71, НПК
6. Мерки за обезпечаване на глобата, конфискацията и отнемането на вещи в полза на държавата : чл.72, НПК
7. Мерки за обезпечаване на гражданския иск: чл. 73, НПК
Задържане под стража : чл.58, т.4.
Изпълнява се в местата за лишаване от свобода или в следствения арест: има ограничен достъп, определен режим и т.н.
Предпоставки за тази най - тежка мярка: Взема се в случаи на тежки престъпления - чл.63,ал.1- тежко е престъплението, което се наказва с лишаване от свобода или друго по-тежко наказание и има реална опасност О. да се укрие или да извърши друго престъпление. Тук има реална опасност- това е разликата с другите МН. Чл. 63, ал.2 предвижда хипотезите, в които законодателят предварително е счел, че има реална опасност да се укрие или да извърши ново престъпление (виж). Счита се, че степента на обществена опасност е достатъчно висока, за да има реална опасност. Но органът, който налага МН е съдът и той преценява реална ли е опасността или не. Според ал.3 на чл.63, когато опасността О. да се укрие или да извърши престъпление отпадне, МН задържане под стража може да се измени в по- лека или да се отмени. МН задържане под стража в досъдебното производство е срочна - чл.63, ал.4(виж). За задържането под стража незабавно се уведомява: семейството на О.; работодателя на О., освен ако О. заяви, че не желае това; МВнР, когато О. е чужд гражданин(ал.7). Децата на О., ако нямат близки, които да се грижат за тях, се настаняват незабавно в детска стая, детска градина или интернат.
Компетентен орган да взема тази МН е винаги съд. В досъдебното производство, с оглед степента на засягане на правата и основните свободи на О.- винаги от първоинстанционния съд по искане на прокурора.- чл.64, ал.1. В чл.64(виж) е описано самото производство и обжалването. В досъдебното производство, не само че мярката се взема от съд, но и контролът в/у нея също се осъществява от съд- чл.65.(виж) За да се предотвратят неоснователни чести молби за изменение на МН, ал.6 на чл.65 предвижда следното: Когато искането е направено от О. или неговия защитник и с определението на съда се потвърждава МН, съдът може да определи срок, в който ново искане на същите лица е недопустимо - не повече от 2 месеца от влизане в сила на определението, като това не се прилага, ако причините за молбата са влошаване на здравословното състояние на О.
Чл.66,ал.1 предвижда последиците от нарушаване на МН, т.е. ако О. бъде призован да се яви за определено процесуално действие и не се яви без уважителни причини - дава се възможност МН да бъде заменена с по- тежка. При гаранцията - конфискува се в полза на държавата, но се допуска да не се премине към задържане под стража, а да се определи по- висока гаранция.
Предпоставки за тази най - тежка мярка: Взема се в случаи на тежки престъпления - чл.63,ал.1- тежко е престъплението, което се наказва с лишаване от свобода или друго по-тежко наказание и има реална опасност О. да се укрие или да извърши друго престъпление. Тук има реална опасност- това е разликата с другите МН. Чл. 63, ал.2 предвижда хипотезите, в които законодателят предварително е счел, че има реална опасност да се укрие или да извърши ново престъпление (виж). Счита се, че степента на обществена опасност е достатъчно висока, за да има реална опасност. Но органът, който налага МН е съдът и той преценява реална ли е опасността или не. Според ал.3 на чл.63, когато опасността О. да се укрие или да извърши престъпление отпадне, МН задържане под стража може да се измени в по- лека или да се отмени. МН задържане под стража в досъдебното производство е срочна - чл.63, ал.4(виж). За задържането под стража незабавно се уведомява: семейството на О.; работодателя на О., освен ако О. заяви, че не желае това; МВнР, когато О. е чужд гражданин(ал.7). Децата на О., ако нямат близки, които да се грижат за тях, се настаняват незабавно в детска стая, детска градина или интернат.
Компетентен орган да взема тази МН е винаги съд. В досъдебното производство, с оглед степента на засягане на правата и основните свободи на О.- винаги от първоинстанционния съд по искане на прокурора.- чл.64, ал.1. В чл.64(виж) е описано самото производство и обжалването. В досъдебното производство, не само че мярката се взема от съд, но и контролът в/у нея също се осъществява от съд- чл.65.(виж) За да се предотвратят неоснователни чести молби за изменение на МН, ал.6 на чл.65 предвижда следното: Когато искането е направено от О. или неговия защитник и с определението на съда се потвърждава МН, съдът може да определи срок, в който ново искане на същите лица е недопустимо - не повече от 2 месеца от влизане в сила на определението, като това не се прилага, ако причините за молбата са влошаване на здравословното състояние на О.
Чл.66,ал.1 предвижда последиците от нарушаване на МН, т.е. ако О. бъде призован да се яви за определено процесуално действие и не се яви без уважителни причини - дава се възможност МН да бъде заменена с по- тежка. При гаранцията - конфискува се в полза на държавата, но се допуска да не се премине към задържане под стража, а да се определи по- висока гаранция.
Видове МН. Подписка , гаранция, домашен арест
Освен МН, изброени в чл.58 - подписка, гаранция, домашен арест, задържане под стража- НПК въвежда по отношение на определени категории лица специфични мерки: за непълнолетни (чл.386) и за военни (чл.401)
- чл.386/1 - въвежда надзор на родителя / попечителя ; на администрацията на възпитателното заведение, в което е настанен непълнолетния ; на инспектора при детската педагогическа стая / на член на местната комисия за борба с противообществените прояви на непълнолетни и малолетни.
- чл.401/1 - въвежда поставяне под най- близко наблюдение в частта и задържане под стража в казармените помещения.
1. Подписка: Предвидена е в чл.58,т.1. Според чл.60 подписката се състои в поемане на задължение от О. да не напуска местоживеенето си без разрешение на съответния орган. Тя е неточно описана. По принцип МН целят О. да се явява, когато бъде призован. Подписката е най- леката и най- често налаганата МН. Проблемът, освен теоретична, има и практическа страна- напр. тези, чиято професия налага да пътуват, на практика биват санкционирани чрез подписката. Идеята не е да се санкционират такива случаи. Задължението за явяване произтича от статута му на О. МН обезпечава това явяване, а не цели да санкционира О.
2. Гаранция: чл.58, т.2. Според чл. 61, ал.1 гаранцията може да бъде в пари или ЦК. В практиката обаче няма случай на гаранция в ЦК. Никой не иска да ги приема, т.к. има проблем с остойностяването им и гарантирането на тази стойност за определено време. Според чл.61, ал.2 при определяне на гаранцията се взема предвид и имущественото състояние на О. В случай на неизпълнение на задълженията, свързани с гаранцията, парите/ЦК се отнемат в полза на държавата. В тези случаи може да се определи и гаранция в по-голям размер, вместо да се премине към задържане под стража като по - тежка мярка (чл.66, ал.2). Въпросът е трябва ли да се съобрази и тук имущ. положение на О.? Би трябвало - да. При определянето на паричната гаранция се дава срок за внасянето й. Ако не се внесе в срок, може да се вземе по - тежка МН - задържане под стража (чл.61,ал.5). Докато не се внесе, лицето не се освобождава. Когато отпадне нуждата от гаранция, гаранцията се освобождава (ал.8). Ако от момента на отпадане в 3-год. срок не се поиска, тя се отнема в полза на държавата. Разпоредбата на чл.61,ал.4, изр.1 дава възможност гаранцията да бъде внесена от О. или друго лице. На практика след влизане в сила на присъдата Агенцията по държавни вземания насочва принудително изпълнение към гаранцията. Гражданският ищец също може да поиска възбрана върху гаранцията. Затова на практика се внася от трето лице и така не може да се насочва принудително изпълнение към нея.
3. Домашен арест : чл.58,т.3. Чл. 62,ал.1 дава легално определение : Домашният адрес се състои само в забрана О. да напуска жилището си без разрешение на съответния орган. Както и при задържането под стража целта е О. да бъде изолиран. Но тази МН трябва да се взима изключително рядко, защото ефективността й е под съмнение. В много случаи тази МН дори е по- тежка с оглед конкретните обстоятелства- напр. ако един самотник не може да напуска жилището си, възниква въпросът от какво ще се препитава. Другият проблем е какво точно включва понятието „жилище”?
- чл.386/1 - въвежда надзор на родителя / попечителя ; на администрацията на възпитателното заведение, в което е настанен непълнолетния ; на инспектора при детската педагогическа стая / на член на местната комисия за борба с противообществените прояви на непълнолетни и малолетни.
- чл.401/1 - въвежда поставяне под най- близко наблюдение в частта и задържане под стража в казармените помещения.
1. Подписка: Предвидена е в чл.58,т.1. Според чл.60 подписката се състои в поемане на задължение от О. да не напуска местоживеенето си без разрешение на съответния орган. Тя е неточно описана. По принцип МН целят О. да се явява, когато бъде призован. Подписката е най- леката и най- често налаганата МН. Проблемът, освен теоретична, има и практическа страна- напр. тези, чиято професия налага да пътуват, на практика биват санкционирани чрез подписката. Идеята не е да се санкционират такива случаи. Задължението за явяване произтича от статута му на О. МН обезпечава това явяване, а не цели да санкционира О.
2. Гаранция: чл.58, т.2. Според чл. 61, ал.1 гаранцията може да бъде в пари или ЦК. В практиката обаче няма случай на гаранция в ЦК. Никой не иска да ги приема, т.к. има проблем с остойностяването им и гарантирането на тази стойност за определено време. Според чл.61, ал.2 при определяне на гаранцията се взема предвид и имущественото състояние на О. В случай на неизпълнение на задълженията, свързани с гаранцията, парите/ЦК се отнемат в полза на държавата. В тези случаи може да се определи и гаранция в по-голям размер, вместо да се премине към задържане под стража като по - тежка мярка (чл.66, ал.2). Въпросът е трябва ли да се съобрази и тук имущ. положение на О.? Би трябвало - да. При определянето на паричната гаранция се дава срок за внасянето й. Ако не се внесе в срок, може да се вземе по - тежка МН - задържане под стража (чл.61,ал.5). Докато не се внесе, лицето не се освобождава. Когато отпадне нуждата от гаранция, гаранцията се освобождава (ал.8). Ако от момента на отпадане в 3-год. срок не се поиска, тя се отнема в полза на държавата. Разпоредбата на чл.61,ал.4, изр.1 дава възможност гаранцията да бъде внесена от О. или друго лице. На практика след влизане в сила на присъдата Агенцията по държавни вземания насочва принудително изпълнение към гаранцията. Гражданският ищец също може да поиска възбрана върху гаранцията. Затова на практика се внася от трето лице и така не може да се насочва принудително изпълнение към нея.
3. Домашен арест : чл.58,т.3. Чл. 62,ал.1 дава легално определение : Домашният адрес се състои само в забрана О. да напуска жилището си без разрешение на съответния орган. Както и при задържането под стража целта е О. да бъде изолиран. Но тази МН трябва да се взима изключително рядко, защото ефективността й е под съмнение. В много случаи тази МН дори е по- тежка с оглед конкретните обстоятелства- напр. ако един самотник не може да напуска жилището си, възниква въпросът от какво ще се препитава. Другият проблем е какво точно включва понятието „жилище”?
Абонамент за:
Публикации (Atom)