1. Договор за консигнация. Няма изрична правна уредба, но е разпространен - разновидност на комисионния договор. Правоотношението се развива между 2 страни – консигнант и консигнатор.
1.1. По силата на договора за консигнация консигнантът предава на консигнатора определена стока в неговия склад или магазин, за да се продаде от името на консигнатора, но за сметка на консигнанта, в течение на определен срок срещу възнаграждение.
1.2. Прилики с комисионния договор - договорът за консигнация носи всички родови белези на комисионния договор:
1) И двата договорът имат за предмет сключване на изпълнителна сделка.
2) Консигнаторът както комисионерът действа от свое име, но за сметка на консигнанта.
3) Между страните има 3 правоотношения.Резултатите от извършената продажба настъпват първо в сферата на консигнатора, но той (понеже действа за чужда сметка) ще трябва да ги прехвърли чрез отчетна сделка.
4) Консигнаторът действа срещи възнаграждение, което е процент от цената, получена от продажбата - консигнационно (комисионно) възнаграждение.
1.3. Различия между комисионния и дистрибуторския договор. Дистрибуторският договор дава изключително право на продажба на дистрибутора за определен район, но отношенията са продажбени, а не мандатни – при дистрибуторският договор има 2 продажби. Дистрибуторът действа със свои средства и се задължава само той да продава в определен район. Най-съществената разлика е във връзка с това за кого се действа и как се образува възнаграждението – дистрибуторът за разлика от консигнатора действа със свои средства и на собствен риск и възнаграждението му се формира като разлика между покупната и продажната цена на стоките.
1.4. Особености на договора за консигнация:
1) Изпълнителна сделка по договора е винаги продажба и то на стоки не и на ЦК, за разлика от комисионния договор, при който могат да се сключват всякакви сделки.
2) Тази стока (предмет на продажбата) се предава на консигнатора в неговия магазин (склад).
3) Консигнаторът има право на възнаграждение само доколкото реализира изпълнителната сделка - само тогава в негова полза се поражда право на възнаграждение.
4) Договорът винаги е срочен и консигнаторът има задължение да върне непродадените стоки на консигнанта, който пък е задължен да ги приеме (поради това проф. Герджиков вижда в него елементи от договора за правилен влог). В договора задължително трябва да се посочи каква е стоката и на каква цена се продава. Възможни са и други задължения, които са предмет на всеки конкретен договор: задължение за консигнатора да не продава стоки от същия вид, консигнаторът може да придобие изключителното право да продава стоките в определен район.
5) Задължително при договора за консигнация трябва да се обмисли правилото за риска, може да се предвиди изключение от общия принцип res periit domino.
2. Спедиционен договор. Легалната уредба е в чл. 361-366 ТЗ. Страни по договора са доверител и спедитор, като може да участва и превозвач.
2.1. По силата на спедиционния договор едно лице (спедитор) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя, договор за превоз на товар. Спедиционният договор е разновидност на комисионния договор и има препращане към него (комисионният договор препраща към договора за поръчка). Особеност на спедиционния договор спрямо комисионния е стесненият предмет на изпълнителната сделка - само и единствено сключване на договор за превоз на товар. Договорът е възмезден, двустранен.
2.2. Поставя се въпросът дали договорът може да включва и упълномощителна клауза. Спедиторът сключва изпълнителната сделка от свое име, възможно е обаче (често се ползва) спедиторът да бъде упълномощен да сключи сделката от името на доверителя. Тогава спедиторът се явява като един упълномощен довереник по договор за поръчка. Тази разновидност на договора, която се отклонява от общия режим, се означава в теорията като несъщински спедиционен договор. В ТЗ уредбата е само на същинския спедиционен договор. В зависимост дали спедиционният договор е същински или не са и правните последици (отговорност и др.). При същинския спедиционен договор спедиторът, сключвайки изпълнителната сделка (договор за превоз) се явява като страна по превозния договор - става изпращач или товародател. Когато спедиторът действа от свое име, той придобива качеството на товародател по превозния договор и всички евентуални рекламации се правят от името на спедитора, защото той е страна. Ако спедиторът е бил упълномощен, товародател е доверителя и евентуалните рекламации (за липси, повреди, забава) се правят от доверителя, защото последиците са за него и е страна по договора. За същинския спедиционен договор важи специални правила за давност уредени в ТЗ, за несъщинския спедиционен договор се прилагат правилата за възмезден договор за поръчка с упълномощителна клауза, т.е. ЗЗД.
2.3. Задължения на спедитора:
1) Задължение да сключи от свое име, но за сметка на доверителя превозен договор като избере най-подходящия превозвач и най-подходящата тарифа.
2) Да съхранява товара от момента, в който го е получил от доверителя (с грижата на добрия търговец) и да предаде товара на превозвача, за да бъде осъществен превозът. Ако това се налага, той трябва да направи необходимите разноски за този период.
3) Да изпълнява нарежданията на доверителя по чл. 365, ал. 1: Спедиторът е длъжен да спазва указанията на доверителя за пътя, посоката и начина на превоз, както и за подбора на превозвачите и на следващите спедитори. отношение на пътя и начина, по който трябва да бъде извършен превозът. Законът предвижда сериозни санкции ако спедиторът се отклони от поръчката – той отговаря за всички вреди освен ако докаже, освен ако докаже, че те биха настъпили и ако беше спазил указанията на доверителя (трудно е да се докаже).
4) Длъжен е да уведоми доверителя за евентуално неподходящата опаковка на товара, за да знае дали е годен да издържи превоза.
5) Длъжен е да застрахова товара ако това му е наредено от доверителя.
6) Дължи отчет - да прехвърли резултатите от сключения превозен договор на доверителя. Без да е предвидено изрично се смята, че се прилагат правилата на чл. 349, ал. 2.
2.4. Задължения на доверителя.
1) Дължи възнаграждение на спедитора.
2) Да възмезди спедитора за всички направени разноски от него. Включват се: 1) основна превозна такса (навло); 2) допълнителни превозни такси; 3) такси за складиране, товарене, разтоварване, опаковане, преопаковане, застраховане.
3) Дължи да уведоми спедитора за особеностите на товара, за да може той да прецени опаковането, начина на превоз и др.
2.5. Права на спедитора:
1) Спедиторът има възможност вместо да сключи договор за превоз (изпълнителната сделка) сам да извърши превоза - встъпване в изпълнителната сделка. Практически това е най-честата хипотеза. Може винаги да го направи без някакви особености – няма специалните изисквания от комисионния договор (спедиционният договор обаче е различен от превозния договор). Последици, когато спедиторът сам извършва превоза: придобива правата по един превозен договор, съответно и задълженията. Според Кацарски в този случай не може се приложи правилото от комисионния договор за намаляване на възнаграждението на половина, защото в противния случай законодателят би следвало да уреди тази хипотеза като встъпване.
2) Спедиторът има право без изрично овластяване да възложи сключването на превозен договор на друг спедитор (тогава двамата си поделят възнаграждението от доверителя). При множеството кредитори следва да се разглеждат 2 различни хипотези:
а. При същинския спедиционен договор вторият спедитор действа от името на първоначалния, той не е в облигационна връзка с доверителя.
б. При несъщинския спедиционен договор имаме преупълномощаване по смисъла на ГП, т.е. следващия спедитор действа от името и за сметка на доверителя.
При хипотезата на множество спедитори между тях същество солидарна отговорност – чл. 304 ТЗ.
3) Спедиторът има право на законен залог (важи и за комисионера и за консигнатора). Ако има множество спедитори, всеки от тях може да упражни заложното право за всеки друг - случай на активна солидарност (не е уредена в ЗЗД, а в ТЗ не е уредена общо, а за конкретни случаи).
2.6. Специална погасителна давност при спедиционния договор – чл. 366. Искът за вреди се погасява със специална кратка погасителна давност – едногодишен давностен срок за отговорността, която спедиторът носи, ако със своите действия причини вреди на доверителя. Специалната давност важи само за същинския спедиционен договор, ако спедиторът е бил упълномощен и действа от името на доверителя, важи общият петгодишен давностен срок. Този срок важи и относно претенциите на спедитора към доверителя, както и за другите претенции на доверителя към спедитор (освен за обезщетение за вреди).
сряда, 28 ноември 2007 г.
Обединения на търговски дружества – консорциум и холдинг. Други обединения
1. Съществуват форми на обединения, които се означават като икономически групировки. Характерно за тях е, че се формира общо ръководство, но ТД имат и известна самостоятелност. Обединенията имат различни наименования – концерн, картел, пул и т.н. Има различни видове според различни критерии – дали обединението е персонифицирано или не; дали обединението се формира на хоризонтално или вертикално ниво и т.н. ТЗ урежда 2 икономически групировки – консорциум и холдинг. Режимът е оскъден и несъвършен. Антимонополното право също се занимава с обединения на ТД, като целта е да не се допусне те да ограничават конкуренцията и да упражняват натиск върху пазара (в чл. 5-9 ЗЗК се съдържат правила за споразумения, решения и съгласувана практика, които противоречат на конкуренцията).
2. Консорциум – уреден е в чл. 275 и 276. Консорциумът може да бъде търговско или гражданско дружество. За разлика от останалите търговски и граждански дружества членовете на консорциума могат да бъдат само търговци (всякакви търговци, включително публични предприятия по чл. 61). Консорциумът може да бъде както персонифицирано гражданско дружество (което е по-честата хипотеза), така и търговско дружество. Възможно е консорциумът да се създава с временна цел, но това не е задължително. Консорциумът е обединяване на търговци за извършване на определена дейност, каква може да е тази дейност. Според Антонова става дума за стопанска дейност (това тълкуване е в съзвучие както с определението за гражданско дружество по чл. 357 ЗЗД и чл. 1, ал.1 ТЗ), в противен случай би имало юридическо лице с нестопанска цел. Консорциумът е обединение на търговци по хоризонтал.
3. Холдинг – уреден в чл. 277-280.
3.1. Легалното определение се съдържа в чл. 277, ал.1: Холдинговото дружество е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. От тази дефиниция могат да се извлекат следните особености на холдинга:
1) Холдингът може да е само капиталово ТД.
2) Differentia specifica на холдинга е целта, с която той се създава (предмета му на дейност) – контрол на други дружества. Законът казва “участие в капитала или управлението”, но се има предвид не всякакво участие, а такова, което дава контрол. Това е и разликата между холдинга и инвестиционните дружества (само АД), които имат за предмет на дейност инвестиране. Холдингът придобива контролния пакет от определено дружество, а инвестиционното дружество придобива акции с цел печалба (доход). При инвестиционното дружество се прави портфейл от акции, който се формира на други принципи – освен, че се избират доходоносни акции, действа и принципът на минимизиране на риска – купуват се малки пакети акции на различни дружества.
Холдингът обаче може да извършва и друга търговска дейност – 277, ал. 1 in fine. От тази гледна точка има 2 вида холдинги: такива, които осъществяват контрол и такива които осъществяват и друга търговска дейност. Целта на контрола е ефективно управление на дружествата и осъществяване на обмен на средства между тях било за данъчни облекчения, било за кредитиране.
3) Чл. 277, ал.2: Най-малко 25 на сто от капитала на холдинговото дружество трябва да бъде внесен пряко в дъщерни дружества. Дъщерни дружества са дружествата, които се контролират от холдинга. Числото на участие в дъщерните дружества обаче е обвързано с капитала, а той не може да се внася. Може би става за 25% от имуществото или от активите, които са съотносими на капитала.
3.2. Предмет на дейност. Уреден е в чл. 278, ал. 1 и може да се сведе до 4 типа дейности:
1) Инвестиране в дялови участия в български и чуждестранни дружества (какво означава чуждестранни дружества). Има се предвид инвестиране с цел контрол.
2) Инвестиране в облигации – управлението на облигации е подчинено на целта да се контролира друго дружество.
3) Управление на патенти между дъщерните дружества – инвестиране в права на интелектуална собственост (патенти трябва да се тълкува разширително – търговски марки, промишлен дизайн и т.н.)
4) Финансиране на дъщерни дружества. Това означава 2 неща:
а. Кредитиране на дъщерни дружества от страна на холдинга. В чл. 280 са дадени границите на кредитирането: (1) Холдинговото дружество може да предоставя заеми само на дружества, в които има пряко участие или ги контролира. (2) Размерът на предоставените суми не може да надвишава 10 пъти размера на капитала на холдинговото дружество. Това е една от основните цели на холдинга да се разпределя капитала в контролираните от него дружества.
б. Кредитиране на холдинга от дъщерните дружества – законът говори за депозити (влог), но също става дума за кредит. Размерът на депозитите не може да е повече от 3 пъти от размера на капитала. Целта тук е да може да се извършва банкова дейност, но тя да е публична, а само между холдинга и дъщерните дружества.
3.3. Ограничения на предмета на дейност – чл. 278, ал. 2. Следва да се тълкуват стриктно.
1) Холдинговото дружество не може да участвува в дружество, което не е юридическо лице – не е ясно защо.
2) Холдинговото дружество не може да придобива лицензии, които не са предназначени за използуване в контролираните от него дружества. Целта е да не се даде възможност на холдинга да регистрира патенти, марки и да злоупотребява с тях. Холдингът може да инвестира само в права, които ще се използват от групировката.
3) Холдинговото дружество не може да придобива недвижими имоти, които не са необходими за неговото обслужване. Придобиването на акции от дружества за недвижими имоти се допуска. Холдингът се занимава с контрол, а не с инвестиране в недвижими имоти. В световната практика са познати дружества, които се занимават с инвестиране в недвижими имоти, но такива дружества не са уредени по българското право.
Тези ограничения се отнасят само до финансовите холдинги, не следва обаче да се отнасят и за търговските холдинги.
3.4. Дъщерно дружество според чл. 277 ал.3 е: това, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най-малко 25 на сто от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет. Учредяване на холдинг. Има 2 начина – за да съществува холдинг е необходимо да има дъщерни дружества.
1) От горе на долу. Учредява се дружество (някакво капиталово ТД). След това или то самото учредява дъщерно дружество или придобива акции/дялове в друго дружество. Това е обичайния начин.
2) От долу на горе. Учредява се дъщерно дружество или няколко дружества решават да образуват холдинг. Учредяването е по-сложно, защото съдружниците или акционерите трябва да прехвърлят най-малко 25% от акциите или дяловете на холдинга, това означава, че собствениците им трябва да ги прехвърлят, а не дружеството, защото то не може. Прехвърлянето може да стане с апорт или по всякакъв друг начин. Според Антонова, когато холдингът се образува от долу на горе, учредители могат да бъдат и персонални дружества.
3.5. При холдинга ако се следват правилата за данъчното облагане се плащат 3 пъти данъци – сега съществуват норми за намаляване на данъчната тежест. Холдингът съставя консолидиран баланс – отбелязват се отчитанията във всички дружества.
2. Консорциум – уреден е в чл. 275 и 276. Консорциумът може да бъде търговско или гражданско дружество. За разлика от останалите търговски и граждански дружества членовете на консорциума могат да бъдат само търговци (всякакви търговци, включително публични предприятия по чл. 61). Консорциумът може да бъде както персонифицирано гражданско дружество (което е по-честата хипотеза), така и търговско дружество. Възможно е консорциумът да се създава с временна цел, но това не е задължително. Консорциумът е обединяване на търговци за извършване на определена дейност, каква може да е тази дейност. Според Антонова става дума за стопанска дейност (това тълкуване е в съзвучие както с определението за гражданско дружество по чл. 357 ЗЗД и чл. 1, ал.1 ТЗ), в противен случай би имало юридическо лице с нестопанска цел. Консорциумът е обединение на търговци по хоризонтал.
3. Холдинг – уреден в чл. 277-280.
3.1. Легалното определение се съдържа в чл. 277, ал.1: Холдинговото дружество е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. От тази дефиниция могат да се извлекат следните особености на холдинга:
1) Холдингът може да е само капиталово ТД.
2) Differentia specifica на холдинга е целта, с която той се създава (предмета му на дейност) – контрол на други дружества. Законът казва “участие в капитала или управлението”, но се има предвид не всякакво участие, а такова, което дава контрол. Това е и разликата между холдинга и инвестиционните дружества (само АД), които имат за предмет на дейност инвестиране. Холдингът придобива контролния пакет от определено дружество, а инвестиционното дружество придобива акции с цел печалба (доход). При инвестиционното дружество се прави портфейл от акции, който се формира на други принципи – освен, че се избират доходоносни акции, действа и принципът на минимизиране на риска – купуват се малки пакети акции на различни дружества.
Холдингът обаче може да извършва и друга търговска дейност – 277, ал. 1 in fine. От тази гледна точка има 2 вида холдинги: такива, които осъществяват контрол и такива които осъществяват и друга търговска дейност. Целта на контрола е ефективно управление на дружествата и осъществяване на обмен на средства между тях било за данъчни облекчения, било за кредитиране.
3) Чл. 277, ал.2: Най-малко 25 на сто от капитала на холдинговото дружество трябва да бъде внесен пряко в дъщерни дружества. Дъщерни дружества са дружествата, които се контролират от холдинга. Числото на участие в дъщерните дружества обаче е обвързано с капитала, а той не може да се внася. Може би става за 25% от имуществото или от активите, които са съотносими на капитала.
3.2. Предмет на дейност. Уреден е в чл. 278, ал. 1 и може да се сведе до 4 типа дейности:
1) Инвестиране в дялови участия в български и чуждестранни дружества (какво означава чуждестранни дружества). Има се предвид инвестиране с цел контрол.
2) Инвестиране в облигации – управлението на облигации е подчинено на целта да се контролира друго дружество.
3) Управление на патенти между дъщерните дружества – инвестиране в права на интелектуална собственост (патенти трябва да се тълкува разширително – търговски марки, промишлен дизайн и т.н.)
4) Финансиране на дъщерни дружества. Това означава 2 неща:
а. Кредитиране на дъщерни дружества от страна на холдинга. В чл. 280 са дадени границите на кредитирането: (1) Холдинговото дружество може да предоставя заеми само на дружества, в които има пряко участие или ги контролира. (2) Размерът на предоставените суми не може да надвишава 10 пъти размера на капитала на холдинговото дружество. Това е една от основните цели на холдинга да се разпределя капитала в контролираните от него дружества.
б. Кредитиране на холдинга от дъщерните дружества – законът говори за депозити (влог), но също става дума за кредит. Размерът на депозитите не може да е повече от 3 пъти от размера на капитала. Целта тук е да може да се извършва банкова дейност, но тя да е публична, а само между холдинга и дъщерните дружества.
3.3. Ограничения на предмета на дейност – чл. 278, ал. 2. Следва да се тълкуват стриктно.
1) Холдинговото дружество не може да участвува в дружество, което не е юридическо лице – не е ясно защо.
2) Холдинговото дружество не може да придобива лицензии, които не са предназначени за използуване в контролираните от него дружества. Целта е да не се даде възможност на холдинга да регистрира патенти, марки и да злоупотребява с тях. Холдингът може да инвестира само в права, които ще се използват от групировката.
3) Холдинговото дружество не може да придобива недвижими имоти, които не са необходими за неговото обслужване. Придобиването на акции от дружества за недвижими имоти се допуска. Холдингът се занимава с контрол, а не с инвестиране в недвижими имоти. В световната практика са познати дружества, които се занимават с инвестиране в недвижими имоти, но такива дружества не са уредени по българското право.
Тези ограничения се отнасят само до финансовите холдинги, не следва обаче да се отнасят и за търговските холдинги.
3.4. Дъщерно дружество според чл. 277 ал.3 е: това, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най-малко 25 на сто от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет. Учредяване на холдинг. Има 2 начина – за да съществува холдинг е необходимо да има дъщерни дружества.
1) От горе на долу. Учредява се дружество (някакво капиталово ТД). След това или то самото учредява дъщерно дружество или придобива акции/дялове в друго дружество. Това е обичайния начин.
2) От долу на горе. Учредява се дъщерно дружество или няколко дружества решават да образуват холдинг. Учредяването е по-сложно, защото съдружниците или акционерите трябва да прехвърлят най-малко 25% от акциите или дяловете на холдинга, това означава, че собствениците им трябва да ги прехвърлят, а не дружеството, защото то не може. Прехвърлянето може да стане с апорт или по всякакъв друг начин. Според Антонова, когато холдингът се образува от долу на горе, учредители могат да бъдат и персонални дружества.
3.5. При холдинга ако се следват правилата за данъчното облагане се плащат 3 пъти данъци – сега съществуват норми за намаляване на данъчната тежест. Холдингът съставя консолидиран баланс – отбелязват се отчитанията във всички дружества.
Абонамент за:
Публикации (Atom)
